张凇纶：物权公示的经济学分析——强制性公示之反思丨《法商研究》2017（6）

二、成本视角下的物权公示

    传统法学一直将物权公示视为法律规定的形式要件，但公示行为本身是有成本的——无论是占有（交付）还是登记，市场主体都要承担大量成本，包括显性成本和隐性成本：前者指进行公示所付出的实际支出，后者则包含机会成本在内的其他成本。无论是私人型公示（如占有）还是公共型公示（如登记）都会引发成本，不同公示的成本以及风险均有所不同。

    土地的围栏是历史最悠久、最著名且最形象的私人型公示，建立围栏当然需要成本。作为一种隐喻，“围栏”成本同样适用于动产：财产越昂贵，“围栏”成本往往越高，如采用各种安保设施（包括锁具、监控摄像、银行保险箱以及人员配置等），而财产一般也会更安全。私人型公示的隐性成本则包括对财产受侵犯的担忧（这会不断加强“围栏”的投入），低成本公示导致交易对方对权利瑕疵的质疑（所以很少有人会让陌生人进行指示交付），以及建设“围栏”的机会成本。公权力介入公示则有助于降低私人“围栏”成本。以不动产登记为例，其不仅可以降低交易风险，而且还将为权利受侵时的救济提供最有力的证据支持。但公共型公示的成本也显而易见：其显性成本除了包括契税在内的各种税费，还有一些零散的费用支出；隐性成本则包括办理登记的各种开销（如“本人和配偶亲自到场”以及“开办单身证明”所带来的交通费用和请假费用）、机会成本，以及因此带来的财产“见光”成本（因此犯罪分子更喜欢自力保护或规避法律），等等。

    由此看来，对公示的选择首先是经济（成本与收益）选择，随后才是法律选择。一个佐证来自普通法的抵押制度史：12世纪的抵押权人选择占有土地作为公示，更多的是为了应对基督教对利息的禁止和标准货币的缺失，占有土地是为了获得等同于利息的土地收益。但衡平法使土地占有者要负担保管义务；如果债权人的占有源自对地产的取得——即适用了“利特尔顿”式质权，后者会使债权人通过封地转让取得地产——还要受到妨害法的约束，成本过高。因此一俟英国国会于16世纪晚期开禁利息，债权人便纷纷放弃对土地的占有。这个例子生动地显示，市场主体对公示手段的选择往往与成本紧密相连。决定物权公示的不是法律，而是经济现实中的成本和风险；物权人对公示的选择应当源自自主决定，而不是为了满足法律的硬性要求。

    一如美国学者波斯纳的洞见，有效率的财产权体系是一个占有性权利和纸面权利的混合体，而成本/收益恰好为不同公示手段的比较提供了基准：同为私人型公示，占有改定的风险比现实交付更大（不得对抗善意第三人），但成本也更低；而公共型公示的情况要更复杂；公权力介入在降低私人型公示的风险之时，也会提升相应的成本（如前文提到的税收）。这正好应和了如下论断，即占有在“表征动产物权的作用上是有限的和不稳定的”，占有不稳定的背后是便捷与高信赖水平（与登记相比）。公示方式取决于当事人对诸多市场因素的综合考虑，不应囿于物的物理类型。令人遗憾的是，传统公示制度无视这一点，而是基于物理标准（不动产与动产）划定了不同物权的公示方式。但既然公示选择要与其他因素共同纳入当事人的成本考量，那么就意味着应由当事人（而非法律）基于成本（风险）的综合判断决定公示方式，因此登记和占有应当通用于动产与不动产。

    考诸历史，动产登记与不动产占有的实践早已广泛存在。以动产抵押为例，其实为占有式动产担保（质权）不能满足市场的结果。根据美国学者考察，在统一的动产抵押法出现之前，个人借贷已经广泛采用非占有性的担保方式。因为当贷款人对借款人能够达成足够的信赖并且有其他机制制衡（如对借款人经营进行监管），动产抵押就是可行的。而不动产采取占有公示也并非不可想象。除了法国法上的不动产质，美国亦有判例指出，如果待购入的不动产上存在实际占有人，那么任何谨慎的购买者都应有所察觉，应当推定其对财产存在纠纷有所知悉（推定知悉），事实上，用占有来公示不动产物权，往往会影响财产的市场价格；而接受此种公示的买受人，实际是用高风险换取高收益（即低价格），法律没有必要干预。另外考虑到目前我国登记体制尚不完善，占有不动产的现象在农村广泛存在，承认占有作为不动产的公示方式就更有必要。

    综上所述，传统公示根据客体类型区分公示的做法，扭曲了当事人在具体市场中的成本和风险判断，亟待改进。与此相比，强制性公示的另一个方面——将公示与物权变动硬性捆绑——同样严重违背市场规则。我们接下来就要解除这种捆绑。

五、知悉规则：回归客观证明责任的物权公示

    知悉规则的基本内容，即时间在先、权利在先，但不知悉在先权利者——包括实际知悉与推定知悉——除外。由于不知悉在先权利者不受该权利的限制，因此就凸显了公示的重要性：后者通过建构权利外观而推定其他人已/应知悉，目的是减轻当事人在诉讼中证明对方知悉自己权利的成本。这一规则的优势在于：一方面，在无第三人的情况下，它否认了公示的确权意义，而是优先依据合同约定处理；公示不具有更优的证明力，完成公示也不意味着必然取得物权。另一方面，知悉规则是风险规则和激励规则，而不是设权规则或形式规则；风险与成本的判断都由当事人自行处理，无须被动地遵循法律的硬性规定。缺乏公示会使当事人较为不利（证明成本高），但并非确定失权而有缓冲。例如，在不动产买卖中，如果新物权人充分信任原物权人不会一物二卖，那么仅需占有即可；反之则会选择登记。更重要的是，知悉规则有助于使公示规范重归客观证明责任规范。

    德国学者罗森贝克认为，客观证明责任是立法者（而非法官）在实体法中创设的规范。我国亦有学者呼吁，实体法学者应当“收回早已被放逐并长期由诉讼法学者‘无因管理’的客观证明责任研究领地”。德国民法中的公示规范即属证明责任规范，即转换证明责任的推定规范。按照罗森贝克的观点，推定包括两类：关于事实的推定——即从非要件的情况中推断出存在作为法效果的要件特征所必需的事实；以及权利推定——其内容是某种权利或法律关系的现实存在。《德国民法典》中关于登记推定不动产物权的规定（如第891、1138、1158条等）以及占有推定动产物权（第1006条）均属于权利推定。关于权利推定的证明责任，罗森贝克基于规范理论——每个人须主张和证明对自己有利的法规范的条件，认为受益于推定一方的当事人主张的权利无论存在与否，都须作为权利主张进行主张，而无需证明权利的要件。若对方希望反驳推定，则须提出说明推定不正确的主张并加以证明。

    根据笔者在本文中倡导的规则，权利的取得与知悉相互“矛盾”：或者证明自己取得权利在先；或者证明取得权利在后，但不知悉在先权利存在。满足任何一项者，即可取得物权；否则丧失物权。这里存在三个有序的证明责任：首先，由于取得权利总有先后之分（双方不可能同时获得同一排他性财产权利），因此起诉原告证明自己取得权利在先。若证明被告取得权利在先，或者双方均不能证明这一点（如证据灭失），则原告要承担证明不能的客观证明责任（即败诉）。此时原告可继续证明被告知悉自己在先权利；相应的，如果原告能够证明自己获得权利在先，那么接下来被告就需要证明自己并不知悉在先权利。这就是第二个证明责任：在后物权人需证明在先权利人的权利对自己未构成推定知悉，也就是在先权利人并未对物权进行足够的公示。如果不能证明这一点，那么要承担败诉的客观证明责任。此时若在先权利人未能进行公示，导致在后权利人不构成对在先权利的推定知悉，在先权利人若想保住物权，则必须承担证明在后实际知悉在先权利的证明责任权利（前提是存在获得权利之基础，如签订了合同、继承或其他法律规定）。这就是第三个证明责任。

    不难看出，权利劣后一方的证明责任是相当重的：在多元化的公示规范之下，希望证明自己无推定知悉义务是很困难的。原因在于，“时间在先权利在先”是人类基本的经济规范，先取得权利者优先享有权利可谓天经地义。但是，如果权利劣后一方能够证明权利在先方并未建构起足够的推定知悉（公示），（第三个）证明责任的强弱就要发生扭转，在先权利人要承担更重的负担来证明对方的实际知悉。之所以这样设计，是因为未能建构推定知悉意味着对握有权利有更强的安全预期，也就是有其他市场因素的保障，相应的也就要承担更大的风险。但公示并非确保权利，因为如果有人权利取得在先，而完成公示之物权人知悉该权利，那么公示者会失权，只是在先权利人要承担更重的负担来证明对方的实际知悉。

    应当说明，笔者对证明责任的分析与传统德国式的分析不同，后者习惯针对具体的法条进行规范分析，但我国目前并不具备这一范式的制度条件。例如，有学者针对《物权法》第106条规定的证明责任得出的结论是：善意的客观证明责任归于购买人。这个判断是正确的，但笔者并不认同作者对此的辩护：他适用了目的解释和体系解释，认为第106条规定的负担分配是基于我国对所有权人的倚重（如无取得时效）。姑且不论我国有类似取得时效的规定，须知《物权法》对所有权人的保护在很多情况下要考虑公有制的背景（即国家所有权）；并且就算保护所有权，亦不能说明此处立法正确。事实上，自证善意是不效率的。吴泽勇先生列举8个案例来说明 “证明善意并非不可能 ”，颇为反讽的是，他列举的都是不动产案例。究其原因，我国法尚未能像《德国民法典》一样，在民事立法之际先行考虑证明责任，因此用证明责任来分析现有法条，有时会得出一些非常难以接受的结论。

    接下来，我们用上述规则重新审视善意取得制度。

    传统物权法对善意取得的合法性论证同样基于维护交易安全：即权衡“动态利益”（善意第三人的买受交易）与“静态利益”（原所有权人的所有权），以便减少调查成本。但原权利人与无权处分人之间同样有“交易”，因此善意取得放弃的根本不是静态利益。传统物权法认为这会保护社会整体利益，这是个目的论的进路。但不保护原权利人的交易同样会造成福利减损，如理性的原权利人为了防止善意取得，必须对相对人提升信赖水平，同样会带来大量的调查成本。传统物权法没有量化工具，无法提供这一福利减损与保护善意第三人增加的社会福利之间的数据比较，故目的论思路全不成立。

    善意取得的经济原因在于：原所有权人能以更低成本规避无权处分之风险的一方，因此要承担相应的风险。法律对此应当提供更为合理的技术支持，笔者在本文中倡导的规则恰堪其任。原物权人与第三人相比，当然是取得物权时间更早者；而第三人若想构成善意，则意味着对原物权人的物权无知悉。由于此时无权处分人完成了公示（占有或登记），因此第三人对原物权人之物权不构成推定知悉；原物权人若想维护自己的权利，则必须证明第三人对其物权构成实际知悉，也就是非善意；若无法证明则导致善意取得。

    这一结论的优势在于：首先，它绕开了目的论的无解证明，更好地解释了善意第三人获得权利的司法依据；其次，它说明了处分权瑕疵为何并不影响物权的取得：并非受让人的善意可以弥补无处分权；而是因为无处分权之情由无法为第三人所知悉，因此后者可以褫夺其权利；最重要的是，它为善意取得和公示谋取了同一逻辑：知悉是一个需要证明的主观状态，不知悉他人权利且无知悉义务的人就是善意第三人；作为推定知悉的公示是否定善意的基础。这就使公示与实际知悉挂上了钩。归根结底，善意取得和公示公信原本就具有相同的经济逻辑，因为作为推定知悉的公示与实际知悉都是知悉的表现方式，具有统一的逻辑和效力。

    以知悉为基础融贯公示与实际知悉是英美法一贯的认知。英国法的登记制度一直与传统规则并行，后者认为普通法利益可对抗一切人，衡平法利益仅得对抗非善意购买人，而知悉（权利）与否是构成善意购买人的重要因素。而美国财产法同样将登记与知悉并立：知悉模式中善意购买人（即不知悉先前存在交易的人）权利优先；竞赛—知悉模式中只有提前登记且善意的购买人权利优先；而竞赛模式虽然强调先登记者权利优先，但登记是知悉的外观标准。也就是说，对方实际知悉在先权利将阻却权利取得，法官须根据证据判断当事人是否构成知悉——包括实际知悉——进而决定是否构成善意。相比之下，德国法基本否定了实际知悉的效力和作用。我国理论界和实务界也持同一立场，原因就在于未能看到推定知悉的公示实为知悉的客观化机制，也不承认其与实际知悉遵循统一的规则，应予改进。笔者在本文中构想的规则恰好有助于实现这一目标。