占善刚
（武汉大学法学院，教授、博士生导师）
【摘 要】 在民事诉讼中，出席庭审参加言词辩论乃当事人在诉讼法上的负担而非诉讼义务，缺席的本质乃当事人对该诉讼法上负担的不履行。《中华人民共和国民事诉讼法》关于当事人缺席之规制并不科学，主要表现为对双方当事人同时缺席处理的缺失以及不正当地区分原、被告缺席而作不同之处理。这种制度安排不仅有违平等原则，也不符合民事诉讼的基本原理。《民事诉讼法解释》第174条第2款关于拘传原告的规定更是严重违反了法律保留原则。完善我国民事诉讼当事人缺席之规制制度不仅应当立足于缺席的性质，更应遵循民事诉讼运行的内在规律。
【关键词】 缺席 言词辩论 缺席判决 按撤诉处理 拘传
在民事诉讼中，所谓缺席是指当事人在受诉法院合法指定的庭审期日没有正当理由不到场或虽到场但不为言词辩论。为维系民事诉讼的正常审理构造，保障受诉法院作出公平、正确的裁判，实现当事人的合法听审权，双方当事人均须于庭审期日到庭并在受诉法院前积极地进行辩论。但由于种种原因，原、被告一方当事人甚至双方当事人均缺席绝非少见。为推进民事审判程序的正常展开，维护出庭的一方当事人的诉讼利益，很有必要对当事人的缺席作合理的规制。缕析我国民事诉讼法及相关司法解释关于当事人缺席规制的规范，笔者认为，其存在诸多失范之处并由此阻碍了民事司法实务中当事人缺席规制制度的良性运作，因而亟待完善。
一、双方当事人同时缺席欠缺应有之规制
《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）自1991年正式颁行以来，虽历经2007年、2012年两次修改，但关于当事人缺席规制的规范一直未有更易。综观2012年《民事诉讼法》，当事人缺席的规范共计4个条文，分别为第109条、第143条、第144条、第145条第2款。其中，第109条、第144条乃是针对被告缺席的处理规范，第143条、第145条乃是针对原告缺席的处理规范。根据这些条文的内容可知，在我国的民事诉讼中，原告缺席乃是按撤诉处理（第143条），仅在原告申请撤诉而未获人民法院裁定准许之场合例外地不按撤诉处理而是由人民法院作出缺席判决（第145条）；被告缺席则因是否为必须到庭的被告而作不同之处理。如果属于必须到庭的被告，那么人民法院可采取强制措施拘传其到庭（第109条），若非必须到庭的被告缺席时则由人民法院作出缺席判决。2015年1月最高人民法院公布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》），取代了1992年最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的意见》（以下简称《适用意见》），成为2012年《民事诉讼法》的司法解释。在对当事人缺席规制的解释上，《民事诉讼法解释》基本上承袭了《适用意见》的内容。主要体现为：（1）《民事诉讼法解释》第174条第1款将“必须到庭的被告”解释为“负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告”（《适用意见》第112条第1款）。（2）《民事诉讼法解释》第235条规定无民事行为能力的原、被告之法定代理人缺席，依原、被告缺席予以处理。也即原告法定代理人缺席时，按撤诉处理；被告法定代理人缺席时缺席判决，必要时拘传其到庭（《适用意见》第158条）。（3）《民事诉讼法解释》第236条规定有独立请求权的第三人缺席时，参照适用2012年《民事诉讼法》第143条的规定，也即按撤诉处理（《适用意见》第159条）。唯一不同的是，《民事诉讼法解释》第174条第2款突破了2012年《民事诉讼法》，创造性地规定“人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传”。
不难看出，根据2012年《民事诉讼法》及《民事诉讼法解释》的相关规定，无论是按撤诉处理还是缺席判决乃至拘传，均是针对原、被告一方当事人缺席时的规制手段。在双方当事人同时缺席的场合，现有的规制手段即无适用的余地。即便对2012年《民事诉讼法》第143条、第144条作目的性扩张解释，也不能得出双方当事人同时缺席时或按撤诉处理或由受诉人民法院作出缺席判决的结论。立法上的疏漏给司法实践中法官如何适用法律处理双方当事人同时缺席留下了难题。由于法律的适用乃法官的职责，更由于受“法官不得拒绝裁判”之规制，在双方当事人均缺席时，法官只能“无奈”地选择适用本不应适用的2012年《民事诉讼法》第143条、第144条的规定，或按撤诉处理或作出缺席判决。笔者以“双方当事人均未出庭”“双方当事人均未到庭”“原被告均未出庭”“原、被告未出庭”“原、被告均未到庭”等为关键词在中国裁判文书网和北大法宝上搜索到原、被告双方当事人无正当理由均未到庭的裁判文书共44份。裁判文书中反映的信息显示，在这44件案件中，有两件案件原、被告双方均出席了第一次庭审而在第二次开庭时缺席，其余的42件案件，原、被告双方均是在第一次开庭时缺席。其中，有43件案件，受诉人民法院依据2012年《民事诉讼法》第143条（或修改前的《民事诉讼法》第129条）的规定，裁定按撤诉处理。仅有1件案件，即“廖明诉佛山信财置业开发有限公司劳动争议纠纷案”，受诉人民法院依据2012年《民事诉讼法》第144条作出了缺席判决。该案第一次开庭时，原告和被告所委托的诉讼代理人均到庭参加了诉讼。在第二次开庭时，原、被告及其委托的诉讼代理人均未到庭参加诉讼，受诉人民法院据此作出了缺席判决。在双方当事人均缺席时，裁定按撤诉处理几乎为受诉人民法院唯一的处理方式。笔者认为，由于2012年《民事诉讼法》并未对双方当事人同时缺席时应如何处理作出明确规范（按撤诉处理与缺席判决均是以一方当事人缺席为前提），因此在双方当事人同时缺席时受诉人民法院无论是按撤诉处理还是缺席判决从立法论上讲都不能认为正确。
即便撇开法律适用上的错误不谈，按撤诉处理作为规制双方当事人同时缺席的手段显然也欠缺正当性。因为在民事诉讼中，当事人出席庭审不仅是为了协助受诉人民法院推进诉讼程序的合法开展，而且是为了能够基于自己的意思向受诉人民法院提供作为裁判基础的诉讼资料。无论从哪个层面讲，出席均为当事人所享有的诉讼利益。当事人若缺席将丧失受合法听审的机会，决定裁判结果的诉讼资料也因此不能向受诉人民法院提出进而可能遭受裁判结果上的不利益。对于这些不利益，缺席的当事人必须忍受，因为这是其懈怠诉讼，无意进一步展开攻击防御的当然结果。从双方当事人同时缺席并不能当然地推导出双方当事人有放弃以诉讼的方式解决彼此间民事纠纷的意思，尤其是在双方当事人仅缺席某一次庭审时更是如此。因此，在双方当事人同时缺席时，受诉人民法院不问案件的审理情况与当事人懈怠的形态与程度，遽然按撤诉处理是不妥当的。
此外，在双方当事人同时缺席时，由受诉人民法院径行作出缺席判决也并非总是妥当的：（1）如果双方当事人在首次庭审时即缺席，则受诉人民法院只能根据原、被告所提诉状、答辩状中记载的事实，在书面审理的情形下作出判决。这不仅违反了口头主义、直接主义等基本要求，也侵蚀了当事人受合法听审的利益，更不能保障判决结果的正确，因而并不合适。（2）如果双方当事人在续行的庭审期日缺席，基于言词辩论一体性原则，受诉人民法院固可作出缺席判决，但在已有的诉讼资料还未充分到能使人民法院作出裁判的程度即作出判决，那么裁判结果的正确性显然难以确保。因此，在双方当事人同时缺席时，受诉人民法院也绝不能当然地径行作出判决。
二、原告缺席时按撤诉处理不具有正当性
第一，原告缺席时按撤诉处理有违平等原则。平等原则乃现代各国宪法所规定的约束国家机关行使职权的重要原则。行政机关、司法机关在适用法律时固应遵守平等原则，立法机关在制定法律时亦不得违背之。作为宪法位阶的一项原则，平等原则最基本的要求是“法律面前人人平等”。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第33条第2款明确宣示了平等原则，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。2012年《民事诉讼法》第8条“对当事人在适用法律上一律平等”之规定乃平等原则在民事诉讼中的进一步立法体现。平等原则并不要求绝对的同一，仅强调国家机关针对同一性质的事项不可恣意地予以差别待遇，也即除非有正当理由，同一事项应为同等对待。具体到民事诉讼中对当事人缺席之规制而言，依平等原则的基本要求，无论是原告一方当事人缺席还是被告一方当事人缺席，应为同一之处理而不能差别对待。例如，在德国的民事诉讼中，受诉法院针对原、被告任一方当事人缺席均以缺席的事实为要件作出缺席判决。又如，在日本的民事诉讼中，原、被告任一方当事人缺席均拟制其已口头陈述在书状中记载的事实。这样的制度安排，不言而喻均契合了平等原则的内在要求。而在我国民事诉讼中，原告缺席时按撤诉处理，被告缺席时缺席判决，这样的差异化处理显然违背了平等原则“同一性质事物应为同一对待”的内在要求。因为按撤诉处理与缺席判决迥然有别。按撤诉处理乃拟制原告已撤回所提之诉，与诉之撤回具有同一效力。在缺席判决之场合，受诉人民法院已就原、被告之间的纠纷作出了终局的本案判决，通常终局判决所具有的对当事人及人民法院的拘束力于缺席判决也都具备。
第二，原告缺席按撤诉处理剥夺了被告获得终局判决之法律上的利益。在民事诉讼中，原、被告乃民事纠纷的对立双方。原告提起诉讼固然是希望法院作出对其有利的判决，被告应诉亦是如此。就原告而言，因其乃起诉的主体，故胜诉的表征是法院作出了支持其所提诉讼请求的判决。就被告而言，因其在诉讼中处于防御地位，故胜诉的表征是法院作出驳回原告诉讼请求的判决。无论原告所提的诉讼请求是否具有给付或形成的内容，该判决均为消极的确认判决。虽然原、被告在胜诉时所获得的裁判性质不同，但在同等享有胜诉裁判的利益上并无不同。而原告缺席时按撤诉处理，不仅使得被告此前针对原告提出的诉讼请求所做的各种防御付诸徒劳，而且使得被告失去了获得胜诉判决的利益。退一步讲，即便被告未能获得胜诉判决，受诉法院作出终局判决也意味着其与原告之间的纠纷已获得终局性的解决。与按撤诉处理相比，不仅在观念上满足了获得终局判决的利益，也避免了遭受因原告再次起诉而随时可能应诉的不安定状态。尽管从理论上讲，被告为了终局性地解决其与原告之间的民事纠纷，可向法院提起一消极的确认之诉，请求法院确认前一诉讼中原告所提诉讼请求不存在或无理由，但这对被告而言显然是不公平的。因为在前一诉讼中，如果原告缺席时不按撤诉处理而是由受诉法院继续进行本案审理，那么被告早已满足该利益。
第三，原告撤诉时按缺席处理不符合对当事人缺席予以规制的原理。在民事诉讼中，基于辩论主义及口头主义、直接主义等基本原则的要求，只有当事人以口头的方式提出的诉讼资料，受诉法院才能据之作为判决的基础。就此而言，在庭审期日出席似可视为当事人所享有的诉讼权利。不过，我们并不能简单地由此推断，当事人缺席即为对自己可行使的诉讼权利的放弃。这是因为，基于诉讼经济原则和诉讼促进原则的内在要求，避免因当事人缺席给案件的审理带来诉讼迟延等不利影响，即有必要对缺席的一方当事人课以一定的不利益予以规制。这也是各国立法通例。例如，在采缺席判决主义的德国，乃是由受诉法院直接以缺席的事实为要件作出缺席判决；又如，在采对席判决主义的日本，乃是由受诉法院拟制缺席当事人已口头陈述其在书状中所记载的事实。无论是由受诉法院作出缺席判决还是拟制缺席的当事人已口头陈述，对于缺席的一方当事人来讲，均为因为缺席而遭受的不利益。从某种意义上讲，这种不利益对于出席的一方当事人而言即为一种利益。在我国的民事诉讼中，原告缺席按撤诉处理不仅使得原告此前所实施的诉讼行为归于无效，而且也使得被告为获得胜诉的判决所做的一切防御均付诸徒劳。被告在时间、精力上的耗费以及经济上的损失自不必说，经由受诉人民法院的裁判终局地解决其与原告之间的纠纷的机会亦由此丧失。简言之，按撤诉处理不仅使原告遭受了一定的不利益，更使被告遭受了相比于原告更为严重的不利益。基于民事诉讼的自己责任原则，原告承担不利益乃是其懈怠诉讼的结果并无不妥，但已尽诉讼负担的被告同时承受原告因缺席而生之种种不利益无论如何也不能说具有正当性。对缺席的当事人予以规制的目的本在于通过对不出席的当事人处以一定的不利益以促使其积极地出席言词辩论，而原告缺席按撤诉处理却使出席的被告遭受了不应有的不利益，这样的制度安排显然是荒谬的。
三、拘传不应作为强制“必须到庭的被告”出席的手段
第一，拘传作为强制当事人出席的手段不能因应缺席的性质。民事诉讼程序的推进虽通常采取职权进行主义而由受诉法院主导，但若无当事人的协助，则诉讼程序便很难正常、顺畅地进行下去。双方当事人同时到庭并进行言词辩论即为当事人协助的外在体现。基于民事诉讼法律关系的性质以及从辩论主义所衍生出来的当事人自己责任原则，当事人出席庭审并不能被认为是当事人相互间以及当事人对受诉法院应尽的义务，而仅为当事人应尽的诉讼上的负担。当事人不尽该诉讼法上的负担固然应遭受一定的不利益，但并不能采取直接或间接的手段予以强制。这与诉讼义务不履行时会遭受直接、间接的强制迥然有别。作为人身强制性很强的措施，拘传通常适用于负有到庭义务之主体无正当理由不到庭之场合，如大陆法系各国民事诉讼法普遍规定法院对不尽出庭作证义务的证人可拘传其到庭即为明证。当事人出席庭审既然不是当事人应尽之诉讼法上的义务，适用拘传这种本为义务履行的强制手段迫使当事人到庭显然是不妥当的。
第二，拘传的适用不符合比例原则的基本要求。与平等原则一样，比例原则通常也被认为是一项宪法位阶上的原则，适用于所有的国家行为。一般认为，比例原则包括适当性原则、必要性原则及衡量性原则3项子原则。适当性原则是指公权力措施的采取必须适于目的之达成。必要性原则是指公权力措施的采取不能超越实现目的之必要程度。衡量性原则是指公权力措施的采取所造成之损害应小于目的达成所获得之利益。（1）拘传不符合适当性原则。在民事诉讼中，当事人出席庭审的目的是为了能在受诉法院前口头陈述对自己有益的诉讼资料，实现合法听审。因此，在法律意义上，出席并不仅仅指当事人单纯的到场，而是进一步要求到场的当事人进行辩论。所谓辩论，是指当事人在受诉法院前积极地陈述诉讼争点并在此范围内互相辩驳。辩论的对象必须为本案事实或诉讼标的本身，至于辩论所涉及的是事实判断问题还是法律评价问题则在所不问。当事人出席既然并不仅仅是为了到庭而是为了能在受诉法院前进行言词辩论，那么当事人虽然已到庭却未进行言词辩论同样被认为是缺席。例如，德国《民事诉讼法》第330条规定，当事人于期日到场而不为辩论，视为未到场，从而通过法律拟制的方式昭示了缺席的两种形态。又如，日本《民事诉讼法》第158、244、263条等涉及缺席处理的规范中均明确将“不出庭”或“不辩论”并列为缺席的两种形态。从2012年《民事诉讼法》第142、143条所蕴含的“不到庭或未经法庭许可中途退庭”之文义看，在我国的民事诉讼中，缺席事实上也包括不到庭和不辩论两种形态。显而易见的是，作为一种强制措施，拘传只能依靠外在的、物理上的强制手段迫使当事人到庭，并不能进一步迫使当事人到庭后进行言词辩论，因而适用拘传并不能有效达到当事人出席的目的。（2）拘传也不符合必要性原则。在民事诉讼中，本可通过课以缺席的当事人一定的不利益之手段迫使当事人出席庭审。直接拘传当事人到庭似乎将民事案件的审理作了刑事化处理，显然逾越了实现当事人出席庭审这一目的之必要限度。
第三，在出席的意义上，并不存在“必须到庭的被告”。根据2012年《民事诉讼法》第109条的规定，在我国的民事诉讼中，仅“必须到庭的被告”为拘传的对象。《民事诉讼法解释》第174条承袭《适用意见》第112条的立场，将“必须到庭的被告”界定为“负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告”两类。笔者认为，在出席的意义上，并不存在“必须到庭的被告”。因为如前所述，当事人出席庭审的目的在于以口头的方式向受诉法院提出诉讼请求及攻击防御方法。这些诉讼行为均是当事人基于诉讼主体之地位而实施的，仅为当事人应尽的诉讼负担而非义务，故强制当事人到庭的法理基础并不存在。《民事诉讼法解释》规定“负有赡养、抚育、扶养义务的”被告为“必须到庭的被告”，主要是考虑到在这类案件中，被告与原告存在特定的身份关系，被告到庭既有助于对其进行说服教育，也有利于判决的履行。但笔者认为，这样的解释充其量说明了被告到庭的意义（似乎可适用于所有的民事案件），并不能作为被告必须到庭的法理基础。至于将“不到庭就无法查清案情的被告”作为“必须到庭的被告”，从表面上看似乎很有道理，但细细究之也不能成立。因为“被告不到庭就无法查清案情”从反面解释可以理解为只有被告到庭才能查清案情或被告到庭至少有助于查清案情。但显而易见的是，被告仅到庭并不能实现这一目的，只有被告基于事件经历者的身份到庭后向法院陈述其所知晓的案件事实才有可能帮助法院查清案情。不过在种场合，被告已然不是作为诉讼主体的被告，而是类似于证人的证据方法了。被告到庭也并非为了参加言词辩论，而是为了到场向受诉法院陈述其所知晓的案件事实。被告所为的陈述也不是言词辩论层面的“辩论”，而是作为证据资料使用的当事人陈述。质言之，从出席庭审参加言词辩论的意义上讲，并不存在“必须到庭的被告”。
第四，《民事诉讼法解释》第174条第2款将拘传的对象扩张至原告严重违反法律保留原则。在民事诉讼中适用拘传本身欠缺正当性，上文已作了详细分析，此处不予赘述。仅就《民事诉讼法解释》第174条第2款的规范而言，其突破2012年《民事诉讼法》第109条的规定，实乃逾越司法解释的必要限度的一项“造法性”解释。根据“明示其一，排除其他”的解释方法，2012年 《民事诉讼法》第 109条既然将拘传的对象限定为“必须到庭的被告”，那么对于原告不能拘传即为当然的反对解释。无论对该条作何种扩张解释，也不能得出拘传也适用于原告的结论。或许有人认为，2012年《民事诉讼法》未规定原告可以适用拘传乃法律上的漏洞，《民事诉讼法解释》第174条第2款的规定乃是类推适用2012年《民事诉讼法》第109条所作的解释，构成法律漏洞的填补。笔者认为，这种观点显然也是经不起推敲的。因为拘传属于干预人们受宪法所保障的基本权利的强制处分，必须受法律保留原则的拘束，类推适用并无适用的余地。所谓法律保留原则，是指国家欲实施强制处分并进而干预人们的基本权利时，不仅要有法律上的明确依据，并且应该严格遵守法律设定的适用条件，否则即为违法侵害人们基本权利的行为。 1982年《宪法》第37条第3款“禁止非法拘传和以其他方法剥夺或限制公民的人身自由”之规定事实上即蕴含了法律保留原则的要义。《中华人民共和国立法法》第8条“下列事项只能制定法律：......（五）限制人身自由的强制措施和处罚”之规定更是明确宣示了法律保留原则。在2012年《民事诉讼法》第109条已对拘传的适用对象及要件作了严格限定的情形下，最高人民法院以司法解释的形式另行规定拘传可以适用于原告，显然严重违反了法律保留原则。一言以蔽之，《民事诉讼法解释》第174条第2款之规定不仅是错误的，而且是违法的；不仅是对宪法规范的违反，而且是对依法治国精神的践踏。
第五，拘传规范绝少适用，基本上形同具文。为考察2012年《民事诉讼法》第109条关于拘传缺席被告的适用情况，笔者以“必须到庭的被告”为关键词在北大法宝中进行检索，共检索出民事裁判文书165份，其中判决书129份，裁定书25份，受案通知书等其他诉讼文书11份，剔除重复的和不属于被告不到庭的裁判文书，共有符合条件的裁判文书103份。其中一审裁判文书20份，二审裁判文书72份，再审裁判文书11份。在这103件案件中，只有11件案件的受诉人民法院认为被告属于“必须到庭的被告”，其余的92件案件均属于上诉人或再审申请人主张原一审被告属于“必须到庭的被告”，而未被受诉人民法院采纳。裁判文书所反映的信息显示，各地人民法院在“必须到庭的被告”的认定上并不统一。有的人民法院认定，只要被告不是“负有赡养、抚养、抚育义务的被告”即不属于“必须到庭的被告”；也有的人民法院认定，只要被告不到庭不影响案件的审理，其即不属于“必须到庭的被告”。在这11件被告属于“必须到庭的被告”的案件中，仅“郑江诉新沂市皓驰汽车维修中心买卖合同纠纷上诉案”，原一审人民法院对一审被告也即上诉人实施了拘传。在二审中，上诉人的委托代理人称原一审人民法院拘传上诉人违法。二审人民法院则认定，一审人民法院在上诉人经两次传票传唤无正当理由不到庭的情况下，对其采取拘传措施并无不当。除此之外的另外10件案件，受诉人民法院虽然认为被告属于“必须到庭的被告”，但在其无正当理由不到庭时均未采取拘传措施，或裁定中止审理，或裁定驳回起诉，或缺席判决。因《民事诉讼法解释》于2015年2月4日开始实施，为考察其第174条第2款关于拘传原告规定的适用状况，笔者在中国裁判文书网上以“拘传原告到庭”“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第174条”为关键词进行检索，未检索出符合条件的数据。笔者又以“必须到庭的原告”为关键词进行检索，共检索到7份裁判文书，其中2015年2月4日之后审结案件的裁判文书有2份。“李某诉阮某甲离婚案”中，庭审时原告李某并未到庭。受诉人民法院认为，李某为必须到庭的原告，其未到庭应按撤诉处理。在“王某诉林某等劳务合同纠纷案”中，受诉人民法院认为，原告必须到庭，因为只有其到庭才能核实案件事实，为此多次对原告进行了传票传唤。原告均拒不到庭，受诉人民法院决定延期审理。第二次开庭时，原告仍拒不到庭，受诉人民法院裁定中止审理。在上述两个案件中，受诉人民法院虽然都认为未出庭的原告为必须到庭的原告，但均未适用《民事诉讼法解释》第174条第2款拘传其到庭。可以看出，在我国的民事司法实践中，人民法院对可以拘传的“必须到庭的被告”的认定十分谨慎。在部分案件中，受诉人民法院即便认定被告属于“必须到庭的被告”，也只采取缺席判决、延期审理等手段，绝少拘传被告到庭。《民事诉讼法解释》第174条第2款虽然规定对于特定原告也可采取拘传措施，但是在实践中没有一件案件适用。笔者认为，这样的结果并不能归因于《民事诉讼法解释》施行时间尚短，现有的数据尚不能充分反映其适用状况。因为拘传被告规范的适用率几乎为零实乃绝佳佐证。毋庸置疑，拘传制度在我国的民事诉讼中事实上早已形同虚设。在民事司法实践中，拘传制度遭“弃用”本身就表明即便在法官的观念中，作为强制当事人到庭的手段，拘传也并“不合时宜”。
四、缺席判决适用条件不明确
根据2012年《民事诉讼法》第144条的规定，被告缺席时，人民法院可以缺席判决。从《民事诉讼法解释》第241条的规定中我们不难看出，“缺席判决”是指被告缺席时，受诉人民法院在听取到庭原告单方陈述的基础上结合当事人此前的辩论结果以及提交的诉讼材料作出的判决。因此，我国民事诉讼中的缺席判决，并非缺席判决主义立法例中受诉法院直接以当事人缺席的事实为要件所作的缺席判决。从性质上讲，其更接近于德国民事诉讼中的依诉讼记录判决与日本民事诉讼中的基于审理现状判决。所谓依诉讼记录判决，是指受诉法院根据诉讼进行的状态、当事人提出的书状内容连同此前已实施的证据调查结果作出判决。与通常的本案判决乃以言词辩论的结果为基础不同的是，依诉讼记录判决并不是或并不完全是以言词辩论的结果为基础。根据德国《民事诉讼法》第331条之一的规定，受诉法院依诉讼记录作出裁判，应具备以下条件：（1）由出席的当事人提出申请。这不仅是考虑到出席的当事人在缺席判决与依诉讼记录裁判之间有选择的自由，更是为了维护申请人的利益。因为受诉法院依诉讼记录作出判决，其结果并不必然有利于出席的当事人也即申请人。（2）该案件至少已经进行一次言词辩论。这主要是为了保证缺席的当事人起码有一次机会在受诉法院前陈述所主张的事实与法律见解，有限地实现合法听审。（3）作出判决已经成熟。依诉讼记录判决从性质上讲仍为终局的本案判决，因而也要在判决已到成熟的程度方可作出。根据德国的学说和联邦法院的判例，所谓判决成熟，是指受诉法院根据对可作为裁判基础的诉讼资料进行事实判断与法律评价的结果，已能作出有法律意义的判决，即便再续行言词辩论也很难得出与之相反的结论。判决的作出是否已达到成熟的程度由受诉法院自由判断。
根据日本《民事诉讼法》第244条的规定，受诉法院如果基于案件审理的现状以及当事人进行诉讼的状态认为作出判决具有“合理性”时，即便判决的作出尚未达到成熟的程度，也能作出终局判决。日本学者将此种判决称为“基于审理现状的判决”。该判决制度乃是日本平成8年（1996年）制定新《民事诉讼法》时借鉴德国《民事诉讼法》依诉讼记录判决制度而新设的。根据日本学者的见解，受诉法院在判断基于审理现状作出判决是否具有“合理性”时，既要考虑作为判决基础的诉讼资料的收集状态，又要考虑诉讼进行中是否已给予双方当事人充分的程序保障机会。一般认为，如果已经给予当事人充分的提出攻击防御的机会，只是由于当事人懈怠诉讼而导致为判决所必需的诉讼资料已不能期待可进一步收集时，受诉法院才可以根据现有的诉讼资料作出判决。
笔者认为，相比于德国民事诉讼中的依诉讼记录判决和日本民事诉讼中的基于审理现状判决，我国民事诉讼中的缺席判决在制度设计上至少存在以下两点不足：（1）未明确规定判决成熟为受诉人民法院作出缺席判决的前提条件。从前面的分析中已知，在德国，只有判决的作出已成熟，法院才能依诉讼记录作出判决。在日本，基于审理现状的判决虽然不以判决成熟为要件，受诉法院也只有在考虑已给予当事人充分的攻击防御机会，不能期待当事人提出更充分的诉讼资料的情形下，才可以作出判决。要求判决必须达到成熟的程度或者至少具有“合理性”时才能作出，主要是为了保证裁判结果的正确性，实现当事人间纠纷的妥当解决。2012年《民事诉讼法》第144条仅规定被告缺席时“可以缺席判决”，《民事诉讼法解释》第241条也只规定“依法缺席判决”，而未进一步明确规定缺席判决的裁判要件，因而在缺席判决之情形下，裁判结果的正确性及当事人之间纠纷的妥当解决必然会大打折扣。（2）未赋予缺席的一方当事人充分的提供诉讼资料的机会。如上所述，在德国和日本的民事诉讼中，为最大限度地保障当事人的合法听审权，使缺席的当事人有机会就事实认定及法律适用与受诉法院展开“讨论”，无论是依诉讼记录判决还是基于审理现状的判决无一不以当事人至少历经过一次完整的言词辩论程序或庭审为前提。笔者以“被告未到庭”为关键词在北大法宝裁判文书库中以全文精确检索的方式共搜索到民事裁判文书147173份。笔者随机抽取了1000份裁判文书作为分析样本。分析结果显示，这1000件案件全部为被告经传票传唤无正当理由未到庭，也即缺席的案件。在这1000件案件中，除“曹某某诉李某离婚案”，受诉人民法院裁定“按撤诉处理”外，其余的999件案件，受诉人民法院均作出了缺席判决。从结果看，基于审理现状的判决虽然有可能不利于缺席的一方当事人，但是根据自己责任原则其仍然具有正当性。
笔者认为，仅从法的适用讲，在被告缺席时，受诉人民法院依2012年《民事诉讼法》第144条的规定作出缺席判决似乎并无疑义。但根据民事诉讼的基本原理，受诉人民法院只有在判决的作出成熟时才能作出判决。若认为判决的作出尚不成熟，则受诉人民法院理应指定下一次庭审的期日，继续审理案件。因此，受诉人民法院并不能因被告缺席即遽然缺席判决。2012年《民事诉讼法》第144条规定的被告缺席时“可以缺席判决”似乎也蕴含了这一要义。虽然从裁判文书中无法判断受诉人民法院缺席判决时是否以充分的诉讼资料作为裁判的基础，但是从统计学的概率上讲，在受诉人民法院所作的缺席判决中至少有一部分甚至相当大的一部分判决尚未达到裁判成熟程度，加之缺席判决的作出并不以判决成熟为前提条件，从而不可避免地减损当事人对受诉人民法院所作的缺席判决的可接受性，进而严重影响当事人间纠纷的合目的性解决。
五、完善我国民事诉讼缺席规制制度应有的路径
综上所述，我国民事诉讼法针对当事人缺席之规制在制度设计上有种种不足，究其根源实乃立法者对当事人缺席的性质未能正确地认知所致。对当事人双方同时缺席应如何处理未作规定固然为立法的重大缺失，原告缺席时按撤诉处理，必须到庭的被告缺席时拘传其到庭更为极其错误的制度安排，即便总体方向堪称正确的缺席判决制度也存在明显不足。
笔者认为，完善我国民事诉讼当事人缺席规制制度，必须立足于缺席乃当事人对其应尽之诉讼法上的负担不履行这一性质，遵循平等原则的内在要求，区分双方当事人缺席与一方当事人缺席而作不同的制度安排。具体讲来：
第一，填补2012年《民事诉讼法》关于双方当事人同时缺席处理上的缺失。从程序生成的角度看，当事人出席是为了协助受诉人民法院推进诉讼程序的合法开展；从裁判形成的角度看，当事人出席是为了能够基于自己的意思向受诉人民法院提供作为裁判基础的诉讼资料。无论从哪个角度看，出席均为当事人所享有的诉讼利益。当事人缺席时，其固然丧失受合法听审的机会，决定裁判结果的诉讼资料也因此不能向受诉人民法院提出。对此，缺席的当事人必须忍受，因为这是其懈怠辩论，未履行应有负担的当然结果。不过显而易见的是，对缺席的当事人课以一定的不利益只能以一方当事人缺席为适用前提。在双方当事人同时缺席时，即无法通过课以缺席的当事人一定的不利益以促使当事人出席，在此种场合，只能由受诉人民法院裁定中止诉讼。当然，如果双方当事人在第一次庭审时已经出席，仅是在续行的庭审期日缺席，可以认为当事人已得到最基本的言词辩论程序保障。为避免诉讼不必要的拖延，笔者认为，我国民事诉讼法不妨借鉴德国民事诉讼中的依诉讼记录判决制度以及日本民事诉讼中的基于审理现状判决制度，规定双方当事人在续行的庭审期日缺席时，只要判决的作出成熟，受诉人民法院可以进行缺席判决。
第二，废除按撤诉处理制度，对原告缺席与被告缺席作同等规制。如前所述，原告缺席与被告缺席均是对诉讼的懈怠，同为未履行应有的诉讼负担而具有同一性质，故民事诉讼法理应对其作同等规制而不应作差别对待。2012年《民事诉讼法》针对原告缺席与被告缺席所作的差别规制不仅违反平等原则，也没有因应缺席的性质，更不具有合目的性。笔者认为，由于我国民事诉讼在一方当事人缺席的规制上不采德国民事诉讼法的缺席判决主义，而更接近于日本民事诉讼法的对席判决主义，故从整体上讲，日本民事诉讼中对一方当事人缺席之规制也即拟制陈述制度更具有借鉴意义。具体来讲，我国民事诉讼法可规定原、被告一方当事人在第一次庭审期日缺席时，缺席的一方当事人在书状中记载的事实视为已在法庭上作了口头陈述，由出席的一方当事人单方对之进行辩论。如果判决的作出已成熟，那么受诉人民法院应当终结言词辩论，作出判决；如果判决的作出尚未成熟，那么受诉人民法院应指定下一次庭审期日，诉讼继续进行。
第三，废除拘传制度。如前文所析，在民事诉讼中，对立的双方当事人同时到庭并在法官面前以口头的方式展开攻击防御乃基本的诉讼构造。为保证民事诉讼的正常展开，显然少不了当事人的协助。双方当事人同时到庭并为必要的辩论即为当事人的协助的外在体现。不过，基于民事诉讼法律关系的性质以及从辩论主义衍生出来的当事人自己责任原则，当事人出席庭审并不能被认为是当事人相互间以及当事人对受诉法院应尽的义务，而仅为当事人应尽的诉讼法上的负担。因此，当事人缺席并不会遭受任何公法制裁。2012年《民事诉讼法》规定特定的被告不到庭可以拘传其到庭不仅没有因应缺席的性质，也不符合比例原则，更有将民事案件作刑事化处理之虞，显然不妥当。此外，在我国民事司法实践中，拘传制度绝少适用，事实上已形同具文，故应予以废除。
第四，增设受诉人民法院作出缺席判决的条件。如前所述，2012年《民事诉讼法》第144条仅规定被告缺席时“可以缺席判决”，《民事诉讼法解释》第241条也只规定“依法缺席判决”，而未进一步明确规定缺席判决须以判决的作出已成熟为裁判要件。因而在现行缺席判决制度下，并不能保证受诉人民法院是在当事人已充足地收集诉讼资料并展开充分的攻击与防御的基础上作出判决，其结果是裁判的正确性及当事人之间纠纷的妥当解决必然会大打折扣。笔者认为，为防止受诉人民法院缺席判决的随意性，应借鉴德国《民事诉讼法》第300条、日本《民事诉讼法》第243条，明确规定受诉人民法院作出包括缺席判决在内的所有判决均须以“判决的作出已成熟”为条件。我们应当借鉴德国、日本的判例、学说所持见解，从判决基础与当事人的程序保障两个方面对“判决的作出已成熟”作出合理的解释。笔者认为，如果受诉人民法院根据对可作为判决基础的诉讼资料进行事实判断与法律评价的结果，已能作出有法律意义的判决，并且已给予当事人充分的攻击防御机会，不能期待当事人提出更充分的诉讼资料，那么可以认为“判决的作出已成熟”。
（责任编辑 温世扬）
