姚 莉：认罪认罚程序中值班律师的角色与功能丨《法商研究》2017（6）

二、认罪认罚程序中值班律师的角色定位

       正因为认罪认罚制度适用的案件范围非常广泛，所以如何保障被追诉人认罪认罚的真实性、明智性和自愿性才显得尤为必要，值班律师参与这一程序的必要性由此可见一斑，甚至可以说是这一改革成败之关键所在。被告人在事实问题上是当然的最佳辩护者，但更多案件的审理都牵涉到大量复杂的法律适用问题，法律的技术性、复杂性以及难以理解性决定了被告人未必能够做出正确的法律决定。只有受过专业训练、拥有特殊技能的辩护律师才知道如何最大限度地维护被告的利益。“律师输掉官司的最有把握的方式之一就是让当事人操作审判。”但是，也应该承认，由于认罪认罚从宽制度改革刚刚推行，许多方面尚无具体的规定，因此当前关于值班律师制度的探讨也大多是基于对之前刑事速裁程序适用试点经验的总结。在所有的讨论中，关乎值班律师参与效果最核心的一个问题是，应该如何合理确定值班律师在认罪认罚程序中所扮演的角色？换言之，值班律师究竟是否辩护律师？

       目前，持主流观点的论者认为，值班律师并非辩护律师。其理由如下：

       1.现有的规范性文件将值班律师的角色定位为“法律帮助者”

       在认罪认罚从宽制度推广之前，我国已经试行为期两年的刑事速裁程序并建立起相应的值班律师制度。关于值班律师的身份定位，《刑事速裁程序试点办法》将其界定为“法律帮助者”，其职责主要是“提供法律咨询和建议、告知犯罪嫌疑人、被告人适用速裁程序的法律后果，帮助其进行程序选择和量刑协商，依法维护其合法权益”。在我国的制度语境中，“法律帮助”是有具体指向的特有名词，与“法律援助”以及“律师辩护”具有明显的内涵差异。在我国1996年修改《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）时，为了改善被追诉人在侦查阶段的诉讼地位，将律师介入刑事诉讼的时间从审判阶段提前到侦查阶段，即1996年《刑事诉讼法》第96条规定的“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉和控告”。同时该法第33条又规定：“犯罪嫌疑人自案件移送审查起诉之日起有权委托辩护人。”综合上述法条的规定可知，既然犯罪嫌疑人自移送审查起诉之日起才有权委托辩护人，那么在侦查阶段提供法律咨询、代理申诉和控告的律师自然就不具有辩护律师的身份，而只能定位为“法律帮助者”。这是在当时的语境下我国法学界对侦查阶段律师所扮演的角色的一种普遍看法，并从此使得“法律帮助者”具有特定的内涵。因此，承担法律帮助职责的值班律师自然也就不能被视为当事人的辩护人。在这种身份定位之下，值班律师自然就无法享有阅卷、调查取证等程序权利。由于速裁程序与认罪认罚程序在很多方面具有一定的延展性和同质性，因此在该试点程序中对值班律师的角色定位又必然会对2016年进行的认罪认罚程序试点产生直接的影响。2016年11月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》就沿用了在刑事速裁程序中对值班律师的角色定位，并将其职责限定为法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等程序性的法律帮助事项。综上所述，现行规范性文件将值班律师的角色定位为“法律帮助者”实际是否定其辩护律师的身份。

       2.值班律师的权利来源决定其不可能是辩护律师

       根据我国刑事诉讼法的规定，辩护律师身份的取得只有两种途径：基于当事人的委托或者法律援助机构的指派。虽然规范性文件对其冠以“法律援助值班律师”的称谓，认可其作为一种特殊的法律援助律师，但是并不意味着其因此就获得了指定辩护的资格。相反，值班律师参与具体案件的依据与指定辩护具有根本性的差异。例如，值班律师必须在犯罪嫌疑人、被告人没有辩护人的前提下才可以为其提供法律帮助。又如，值班律师介入诉讼的权利来源于法律援助机构的随机安排，而不是指定辩护中的专门指派。此外，值班律师开展工作并不以被追诉人的委托和同意为前提，而辩护律师身份的获得则必须以当事人的确认为前提。这些都从侧面印证了值班律师并非辩护人。不仅如此，最高人民法院《关于全面深化人民法院改革的意见》（以下简称《意见》）第2条第2款也规定：“法律援助值班律师不提供出庭辩护服务。符合法律援助条件的犯罪嫌疑人、刑事被告人，可以依申请或通知由法律援助机构为其指派律师提供辩护。”禁止值班律师从事出庭辩护服务，主要是为了防止值班律师制度冲击现有的法律援助辩护制度体系。《意见》第6条第3款明确规定禁止值班律师利用值班便利招揽案源，很多试点地区甚至明确规定禁止值班律师转为其所服务案件的委托律师或指定律师。这些规定都体现了立法者未将值班律师作为辩护律师看待的立场。综上所述，在现有的制度架构中，值班律师仍然只是一种特殊的法律援助形式，是无辩护人代理案件中法律服务的一个补充，其本身并非辩护人。

       对于上述观点和理由笔者有不同的看法。笔者认为，为了更好地实现值班律师制度设立的目的，必须赋予值班律师以辩护人的法律地位，并且这一身份定位与现有的规范性文件并不矛盾。其理由如下：

       1.从现行规范性文件中并不能必然得出值班律师不是辩护人的结论

       上述持“否定论”者的一个重要论据是现行规范性文件已将值班律师的角色定位为“法律帮助者”，而非“辩护人”。笔者认为，这一理由并不充分。“法律帮助”与“律师辩护”两个概念并非相互排斥而是相互包容的关系。根据2012年《刑事诉讼法》第35条的规定，律师的责任是“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。可见，辩护律师除了为被追诉人提供有罪无罪、罪轻罪重的实体意见以外，还包括为其代理申诉控告、提交变更强制措施申请等程序性活动，而在实体和程序两个方面为被追诉人提供法律咨询更是辩护活动的应有之义。既然辩护活动包含法律咨询、实体辩护和程序辩护3个部分，那么又怎么能因为值班律师提供的是“法律帮助服务”而直接否定其“辩护活动”的性质呢？

       2.从相关国际公约看“律师辩护”包含“法律帮助”的内容

       《公民权利与政治权利国际公约》第14条被公认为关于公正审判权的国际标准，该条第３项规定：“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。”其中“法律援助”的英文“legal assistance”就同时含有“法律援助”和“法律帮助”的双重含义。据此，也有学者认为，不能把“法律帮助”与“法律援助”“律师辩护”人为地割裂开来作孤立的理解。“法律援助”也好，“律师辩护”也罢，都属于广义的“法律帮助”的范畴。

       3.值班律师所扮演的诉讼角色应根据其职责权限做实质性判断

       如果值班律师仅仅是一名法律帮助者，那么其诉讼权利和义务指向的对象就应当是被追诉人本身；如果其具备辩护人的身份，那么其诉讼权利和义务指向的对象就应当包括办案机关在内。1996年《刑事诉讼法》将侦查阶段的律师定位为“法律帮助者”而非“辩护人”，一个重要的表现就是受委托的律师只能向犯罪嫌疑人了解有关案情而不能向办案机关了解案情，侦查机关也没有义务向其提供案情，更无需听取其辩护意见。而2012年《刑事诉讼法》赋予侦查阶段的律师以“辩护人”的身份，一个最明显的变化就是律师可以向侦查机关了解案情（第36条），并且只要律师提出要求，侦查机关就必须听取辩护律师的意见并记录在案，其中书面意见还应当附卷（第159条）。由此可见，“法律帮助者”与“辩护人”的实质区别在于其是否与办案机关之间形成相应的诉讼权利义务关系。因此，判断值班律师是否具有辩护人身份，不应仅仅从法条的措辞入手，更应该根据其享有的权利和职责来做实质性判断。根据《意见》第2条第3项的规定：“值班律师有权对检察机关的定罪量刑建议提出意见。”值班律师的这项职责表明其已经不再仅仅是为被追诉人提供法律帮助，而是与办案机关建立起实质性的诉讼权利义务关系，是在履行具体的辩护职责。

       当然，在司法实践中，很多地方仍然存在以狭隘的观点来看待值班律师的角色、否定其辩护人身份的现象。立法规定不明确是导致值班律师在诉讼权利的行使和程序功能的发挥上还存在诸多不便之处的重要原因。一方面，由于值班律师参与案件是基于随机分配，被追诉人与其之间并无当事人与委托律师那样的信任关系，因此其很难通过会见获得案件的全面事实信息；另一方面，由于值班律师不具有阅卷权，只能通过公安机关的起诉意见书和检察机关的量刑建议来了解案件事实，因此也很难获得有关案件全面的证据信息。值班律师一旦不能够行使阅卷权等固有权利，在被追诉人掌握案件事实信息优势、控方掌握案件法律信息优势的双重挤压下，如何发挥自己的独有功能，协助控方说服被追诉人自愿认罪认罚以及协助被追诉人与控方进行有效的量刑协商，就会成为一个很难解决的制度难题。当然，由于值班律师与被追诉人之间并不需要签订专门的委托代理合同，因此将值班律师定位为传统意义上的辩护律师确实有一定的难度，但是起码可以赋予其“准辩护人”的身份，同时赋予其实施合理劝服、理性协商等行为所必需的阅卷权等防御性诉讼权利。

三、认罪认罚程序中值班律师的功能定位

       与值班律师角色定位密切相关的另一个问题是值班律师功能定位问题。值班律师在认罪认罚从宽制度中究竟应该发挥什么样的功能？它与委托或指派律师的关系如何协调？这是试点改革要取得成功必须解决的关键问题。关于这一问题，存在以下几种不同的观点。

       1.持第一种观点的论者认为值班律师功能的合理定位应当是“司法机关的合作者”

       持这种观点的论者认为，在认罪认罚程序的运作中，值班律师的合作功能具体体现在以下两个方面：一是在得知犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的意愿后及时向司法机关告知。二是在犯罪嫌疑人、被告人没有认罪认罚意愿时协助司法机关对其做说服工作。另外，持这种观点的论者还认为，值班律师与辩护律师不同，后者与当事人签订了委托代理合同，从职责看，其自然应当以维护委托人的合法权益为核心，而值班律师并没有与当事人建立委托代理关系，因此不承担上述私法义务。相反，由于值班律师制度是由国家出资建立的，自然应当担负起维持认罪认罚程序有效运转的公法职责，因此，值班律师与辩护律师的这一本质区别导致二者在诉讼中的制度功能也应有所不同。如果说辩护人是以当事人利益为出发点与司法机关进行理性对抗的话，那么值班律师就应以制度有效运转为出发点与司法机关进行合作。将值班律师定位为“司法机关的合作者”的另一个理由是：值班律师制度运行效果的好坏，归根结底在于司法机关配合的程度，立法机关在设置其制度角色时必须考虑公安司法人员在司法实践中对值班律师制度的适用有无动力。在当前看守所隶属于公安机关的管理体制下，公安机关是否愿意配合值班律师，主要取决于后者是否能够促进和帮助前者的工作。例如，值班律师如果能够配合看守所进行管教，为被羁押人提供法律咨询，开展法律宣教活动，舒缓被羁押人情绪，甚至帮助办案机关说服犯罪嫌疑人认罪认罚，那么其自然就能获得有效的配合；而如果值班律师的存在反而降低了犯罪嫌疑人认罪认罚的可能性，并对相关机构的监管和讯问等工作进行监督，增加其管理成本，那么其就很难获得相关机构在权利告知、需求发现、申请转交等方面的有效配合。

       2.持第二种观点的论者认为值班律师功能的合理定位应当是“量刑结果的协商者”

       持这种观点的论者认为，在认罪认罚从宽制度中，认罪、认罚是前提，从宽是结果。如果没有从宽的量刑结果，那么很难想象会有犯罪嫌疑人、被告人主动认罪认罚。因此，引入控辩协商机制几乎是认罪认罚程序逻辑上不可回避的制度选择。在探讨值班律师在这一制度中的功能定位之前，首先应廓清我国的认罪认罚从宽制度与美国的辩诉交易制度的区别。虽然我国在历次刑事诉讼法的修改和司法改革中都曾程度不同地引入对抗制的部分内容和原则，但是在总体上仍然保持追求实质真实的职权主义价值观念和诉讼构造，因此，我国无法全面移植将检察官当事人化的辩诉交易制度，控辩双方能够协商的范围自然就会受到极大的限制，控辩双方不能就起诉罪名的数量以及指控罪名本身进行协商，而只能就案件的量刑问题进行讨论，争取对认罪认罚的被告人给予一定程度的量刑优惠。协商的前提是地位平等和信息对称。如果这个过程没有律师的参与，那么当事人仅凭自己的知识结构和对案件信息的掌握程度，很难保证不会受到检察官的威胁、引诱和欺骗，从而接受对其未必公平的量刑结果。由于能够得到公平和尽可能有利的量刑结果是这一制度最为关键的环节所在，因此，如果说值班律师还不能被看做被追诉人的辩护人的话，那么最起码也不应该把他定位为司法机关的合作者或者仅仅是法律帮助者，而应视为“准辩护人”，即扮演为争取对被追诉人有利的量刑结果而与控方积极沟通的协商者角色。

       3.持第三种观点的论者认为值班律师功能的合理定位应当是“诉讼程序的监督者”

       持这种观点的论者认为，不论是将值班律师界定为司法机关的合作者，还是界定为被追诉人的法律帮助者或量刑结果的协商者，都是将值班律师纳入控辩结构中加以思考的结果，都是不合理的定位。其理由是：（１）值班律师不应被视为司法机关的合作者。值班律师虽然不具有辩护人的身份，只能为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，但是无论其与被追诉人是否签订有委托代理合同，也不论其提供法律服务的出资方是谁，国家设立律师制度尤其是设立法律援助制度的初衷是为了维护当事人的合法权益是毋庸置疑的。如果将值班律师视为司法机关的合作者，那么就会破坏被追诉人对值班律师的信任，进而破坏诉讼构造。（２）值班律师也不宜被视为量刑结果的协商者。如果值班律师不能享有阅卷权、调查取证权等一系列实质性权利，那么期待其能够在量刑程序中对被告人的合理量刑起到有效的制约作用就只能是一厢情愿。因此，在现有的制度环境下，对值班律师功能最合理的定位是超越这种二元思维，将其作为诉讼程序的监督者和见证者。例如，律师在讯问时在场权的改革一直都很难落实，但是有了值班律师制度以后就比较容易落实。《决定》也要求，犯罪嫌疑人、被告人签署《认罪认罚从宽制度告知书》和《认罪认罚具结书》时，应当有辩护人或值班律师在场监督。这些都是其具有程序见证者和监督者功能的具体体现。

       以上是关于值班律师功能定位的3种比较有代表性的观点，各有其侧重和理由。笔者认为，值班律师的功能定位应该是协商和监督者，而不仅仅是解释和说服者。其理由是：（１）设置值班律师制度的初衷是为了弥补现行的法律援助体系在援助对象和援助时间方面存在的局限性。值班律师存在的价值不是劝说更多的被追诉人选择认罪认罚，而是让更多认罪认罚的案件受到真实性和自愿性的检验。从这种意义上讲，其功能发挥的重点不应是辩护权的内部关系，而应是辩护权的外部关系。尤其是在第一次讯问和量刑这样对被追诉人实体利益有重大影响的诉讼阶段，值班律师更应当积极发挥在场监督和理性协商之程序功能。（２）即便值班律师会对被追诉人认罪认罚做积极的说服工作，其出发点也应该是维护被追诉人的实体利益，而不是维护司法机关加快案件办理进度的程序利益。因此，值班律师的工作重点应当是服务于犯罪嫌疑人和被告人，而不是配合公检法机关的工作，尤其要防止以维护被追诉人利益为名，而行配合公检法机关之实的异化现象。一旦将值班律师的功能定位为后者，势必会加大对办案机关利益的迎合，从而进一步损害值班律师与被追诉人之间脆弱的信任关系，最终损害诉讼构造。