熊樟林
(东南大学法学院，副教授)
【摘 要】 我国自下而上的行政程序法典化活动展开已久，但地方行政程序规定究竟应如何谋篇布局，至今仍未从理论上得到妥适解决。在体例中轴上，地方行政程序规定应围绕行政行为的种类展开，各类不具有共性的行政行为独立成章，单独设定程序规则。在内容选择上，应抛弃现阶段将重大行政决策、法律责任、行政裁决等内容一并纳入调整的做法，只对某些已经成熟的重点行为进行规范。在编排逻辑上，要妥善处理总则与分则、实体与程序、一般与特别之间的逻辑关系。以形成一部中轴清晰、内容简明、逻辑严谨的立法文本。
【关键词】 行政程序法 地方行政程序规定 体例构造
在我国，自下而上的行政程序法典化活动已经展开许久，目前已有多部地方行政程序规定颁布施行。但是，地方行政程序规定究竟应该如何谋篇布局，在理论上并未得到妥善解决。实践中，既有以行为种类为主的编排，也有以程序制度为主线的编排；有将法律责任单设一章的编排，也有完全不写法律责任的编排；有内容十分周详、面面俱到的编排，也有内容十分精简、主次分明的编排。这不仅给未来立法活动带来了困惑，也给行政程序法应有的统一性和确定性造成了的负面影响。为此，极有必要从理论上对地方行政程序规定的体例构造加以研讨。
一、地方行政程序规定的体例中轴
中心轴是决定立法框架的关键要素，对整个文本具有提纲挈领的作用，任何立法都需要围绕一个中心轴展开。我国地方行政程序规定的中心轴到底该如何确定至今仍未解决，现阶段主要存有以下两种思路：（1）以“行为种类”为中心轴，按照德国和日本行政法的传统理论对行政行为进行类型划分，从而分门别类地予以规范。按照这种认识，地方行政程序规定的立法文本应该是一种块状结构，立法者应根据行政行为种类规定相应的程序，主要包括：“行政立法程序”、“行政指导程序”、“行政合同程序”、“行政规划程序”等。（2）以“程序制度”为中心轴，按照行政行为做出步骤来规定程序。按照这种认识，地方行政程序规定的立法文本应当是一种条状结构，立法者应根据行政行为的发展步骤规定相应的程序，主要包括：行政行为由谁作出，行政行为遵循何种程序作出，行政行为的成立与效力，对行政行为的监督与救济等。从实践情况来看，立法者在这一问题上并没有达成共识，两种立场都不乏例证。以较早颁布实施的《湖南省行政程序规定》为例，其章节编排如下：（1）总则；（2）行政程序中的主体；（3）行政决策程序；（4）行政执法程序；（5）特别行为程序和应急程序；（6）行政听证；（7）行政公开；（8）行政监督；（9）责任追究；（10）附则。从整体看，它是以程序制度为主线的。但是，在《山东省行政程序规定》中又可以观察到以行为种类为主线的编排，其各章为：（1）总则；（2）行政程序主体；（3）重大行政决策程序；（4）规范性文件制定程序；（5）行政执法程序；（6）特别行为程序；（7）监督与责任追究；（8）附则。
显然，上述两种思路明显有别。以“行为种类”为中心轴的认识偏向实体法层面，如行政立法与行政指导存有差异并不是从程序层面而言的，而是说二者在实体层面对相对人的权益影响存有不同；而以“程序制度”为中心轴的认识则偏向程序法层面的。因此，从立法学理论上讲，二者不宜共存于同一部行政程序规定之中。但在现行几部地方行政程序规定的立法文本中，情况却并非如此。例如，《湖南省行政程序规定》虽然总体上以“程序制度”为主线，但是实际上其中还包含有行为种类的框架观念，如该法第五章“特别行为程序和应急程序”中，便存在“行政合同”、“行政指导”、“行政裁决”、“行政调解”、“行政应急”等明显以行为种类为主线的内容，同时承载着两种不同的中心轴理念。《山东省行政程序规定》等其他一些地方行政程序规定中也都不同程度存有类似的现象。
可见，立法者从一开始就没有重视这一问题，或者说他们的思路从一开始就是不明确的。实际上，地方行政程序规定应当以“行为种类”为中心轴进行编排，以“程序制度”为中心轴过于理想，其理由如下：
1.行政程序法从来都不是单纯地规定程序内容，还必须包括一定的实体要素，行政程序法虽然名为“程序法”，但实际上必须将诸如“职权”、“管辖”之类的实体内容也涵括在内。历史上行政程序法典化运动的直接目的的确是为了实现实体法和程序法的分离，分别实现法典化。因为行政程序法相对行政实体法而言具有技术性特点，“最易于统一而大同”，所以在立法技术和立法资源有限的情况下，先对行政程序进行了法典化，暂将行政实体法搁置一边。但当立法者认识到发现行政实体法所要面对的行政事务十分复杂，几乎无法用一部法典予以概括时，放弃行政实体法法典化就成为必然选择。而较为可行的替代方式，便是将一些已经较为成熟的实体技术融合到行政程序法中去。于是，“过去被认为是行政实体法总则的事项，逐渐被纳入行政程序法中”。因此，现代行政程序法的内容大多是综合性的，实体与程序并存。例如，在1997年《联邦德国行政程序法》中同样可以见到“地域管辖”、 “行政行为确定力”之类的实体性规定。一度被学者解读为纯粹程序性规定的《日本行政程序法》虽然多数是程序性内容，“行政指导则另当别论”，该法第32条的规定被日本学者纸野健二解读为为行政指导设定的实体性界限，“是完全从实体法的角度解决程序法上的问题”。可见，程序与实体在行政程序法中几乎是同时存在的，单方面以“程序制度”为中心轴制定立法条文，可能与行政程序法固有的二元属性相冲突。
2.在我国，来自英、美的公法观念近些年有追赶趋势，但由于法律移植的历史原因，我国行政法学理论与行政法体系基本都是按照德、日行政法进行制度布置的。自德国行政法鼻祖奥托•迈耶开始，行政行为理论就一直是德、日行政法的理论核心，区分对待诸如行政立法、行政规划、行政指导等行政行为，是我国行政法不可绕开的理论基础。而之所以需要加以区分，是因为它们在本质上存有差异。这种差异从根本上讲来自实体法层面，且最终会影响到程序法。因此，各类行政行为的程序要求本身就存在不同，这种不同是天然存在的，不可能经由一部行政程序法得到统一。从某种程度上来说，以程序制度为中心轴撰写立法文本，是旨在将不同的行政行为统合在一种行政程序中，这显然难以实现。正因如此，在以程序制度为主线的立法文本中，几乎都附带性地掺杂了以行为种类为中心轴的内容。
3.从比较法上来看，以程序制度为中心轴撰写立法文本的做法也并不常见，域外国家基本都是以行为种类为中心轴的，只在每一个具体的行政行为之中，才以程序制度为第二中心轴予以布置，两者之间是主次关系。须注意的是，与我国现阶段以行政处罚法、行政许可法、行政强制法等单行法为各类具体行政行为设置程序规范不同，外国行政程序法对行政行为的分类并没有如此细致，较为常见做法有两种：（1）将行为种类划分为“行政行为”和“非行政行为”两个部分予以规范，如在1997年《联邦德国行政程序法》中，有“第三章、行政行为”和“第四章、公法合同”的分类，德国行政法学界的主流学者认为行政合同不是行政行为，在德国学者汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔等人看来，它只是“其他行政法律活动”，与行政行为有别。（2）将行为种类划分为“依申请行政行为”、“依职权行政行为”、以及“其他非行政行为”3个部分予以规范，如在1993年的《日本行政程序法》“第二章、对申请的处分”、“第三章、不利益处分”、“第四章、行政指导”的分类。类似的做法还可以在1976年《美国联邦行政程序法》、1996年《葡萄牙行政程序法典》中得到印证。
综上，地方行政程序规定应当以行为种类为中心轴进行编排。这既符合现代行政行为法实体与程序互相融合的总体趋势，也与我国行政法发展现状相契合。
二、地方行政程序规定的体例内容
确定行为种类为中心轴只是厘清了地方行政程序规定的核心线索，至于它究竟需要设置哪些内容以及设置多少内容还需要进一步加以取舍。就目前而言，现行几部地方行政程序规定的内容设置各有侧重，尚未达成共识。例如，《山东省行政程序规定》、《邢台市行政程序规定》、《凉山州行政程序规定》都对法律责任进行了规定，《西安市行政程序规定》和《江苏省行政程序规定》对此却只字未提。为何地方行政程序规定在文本内容上会有如此之大的差距？从根本上讲，这与地方行政程序规定的内容取舍有关。就总体而言，在这一问题上目前主要有3项争议：（1）有无必要规定重大行政决策？其二，（2）有无必要规定法律责任？（3）有无必要规定行政规划？以下分别探讨之。
（一）设置“重大行政决策”的必要性检讨
“重大行政决策”到底是什么，在传统行政法上无法找到答案，法学院的教员们也几乎都说不透彻。但是，地方行政程序规定却都对此着墨较多。例如，《湖南省行政程序规定》第三章名为“行政决策程序”，包括“重大行政决策”和“规范性文件”两节。在重大行政决策部分，诸如适用范围、决策原则、咨询机制等问题，都得到了详细周到的部署。在其它地方行政程序规定中亦有类似的安排，近期还有媒体披露国务院正在考虑制定《重大行政决策程序条例》。
近年来，重大行政决策立法的持续高涨多是由于立法者对政策话语抄袭所致。“重大行政决策”概念最早出现在2002年国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》），《纲要》要求“重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证”。但是《纲要》在性质上属于国务院的施政纲领或行政政策，严格来讲并不具有法律意义，也不代表我国行政法学概念体系一定要添加“重大行政决策”这一新概念。其理由如下：
1.重大行政决策的概念内涵模糊不清。重大行政决策的上位概念是行政决策，但行政决策并不是传统行政法上的概念，无论是在德国行政法学家毛雷尔的《行政法学总论》中，还是在日本行政法学家盐野宏的《行政法总论》中，都找不到行政决策的行为类型或与其类似的行政行为。现有研究成果通常采用行政学上的概念对行政决策加以定义，认为“行政决策作为一种重要的行政活动，是指具有法定行政权的国家行政机关或有合法权限的政府官员为了实现行政目标，依据既定的政策和法律，对面临要解决的问题，拟定并选择活动方案，作出决策的行为”。因此，重大行政决策就是在行政决策这一概念上添加有关“重大”的定语即可。采用交叉学科方法进行概念界定固然具有知识互补的意义，但行政法学和行政学一直都是在各自独立的学科背景中进行概念构建的。在行政学的概念体系中，行政决策是一个独立概念，与行政领导、行政计划等概念之间是并列关系。换言之，它们之间是相互独立的，可以做到互不交叉。若将行政决策放到行政法学的概念体系中，意图为其作一个独立的概念定位却困难重重，几乎找不到其适合位置。一方面，如果将上述行政决策概念中“要解决的问题”理解为抽象行政行为，即决策事项是抽象行政行为，由于传统行政法上诸如行政规章、规范性文件之类的概念早就对此做了相应的安排，那么行政决策只是行政机关做出这类行为的一个过程；另一方面，如果将“要解决的问题”理解为具体行政行为，即决策事项为一项具体行政行为的话，传统行政法上诸如行政许可、行政强制、行政处罚之类的概念也都可以加以涵括。可见，任何一个行政行为都具备相应的决策程序，但这一程序本身并不必然是独立的，而是作为一个过程被附带性嵌入到每一个行政行为之中的。它既有可能是作出具体行政行为的决策环节，也有可能是作出抽象行政行为的决策环节。行政决策本身几乎没有任何独立意义可言。
2.重大行政决策的概念外延难以确定。在实践中，究竟哪些行为可被称为重大行政决策一直难以确定。从现有立法看，立法者一般采用列举方式，将“重大国有资产处置”、“资源开发利用、环境保护、劳动就业、社会保障、人口和计划生育、教育、医疗卫生、食品药品、住宅建设、安全生产、交通管理等方面的重大措施”之类的事项列入重大行政决策范围。这种做法虽然有一目了然的好处，但同时也有下列缺陷：（1）采用列举式而不是其它方式界定重大行政决策的范围，恰恰说明重大行政决策的概念外延是难以确定的，否则这些列举条款中就不会还同时设有兜底条款和授权条款，以备不时之需。（2）从列举条款的内容来看，基本都是对行政立法、行政规划、行政收费等事项的重复，而对于这些行政行为的法定程序，大多已在相应的部门行政法中得到规范，无需重复作规定。例如，《海口市行政程序规定》第28条规定：“本规定所称重大行政决策，主要包括下列事项：（一）制定国民经济和社会发展重大规划和政策措施；（二）编制城市总体规划、重大区域规划和专项规划；（三）研究政府重大投资项目和重大国有资产处置；（四）制定资源开发利用、环境保护、劳动就业、社会保障、人口和计划生育、教育、医疗卫生、食品药品、工程建设、安全生产、交通、城市管理等方面的重大政策措施；（五）确定和调整重要的行政事业性收费以及政府定价的重要商品、服务价格……”。其中：第1项和第2项对应的是行政规划，而部分规划项目可以由《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）加以规范，其他规划则可由专门性的规划法予以调整，没有必要将其作为重大行政决策。并且，从法律实施层面看，规划行为本身具有复杂性和多样性，意图利用“重大行政决策”的概念通道为其设定统一的程序规范，可能也是徒劳的；第3项对应的是财政预算，但在《中华人民共和国预算法》等法律文件中也都已设置了预算编制程序，无需重复规定；第4项对应的是行政立法。在我国，行政立法包括行政法规、部门规章、地方规章以及规范性文件。在《海口市行政程序规定》中，这些重大政策措施一般是以地方政府规章形式出台，但对于地方政府规章的制定程序，国务院早就在2002年的《行政规章制定程序条例》中就作了专门规定，《海口市行政程序规定》将其更名为重大行政决策，不但没有必要，反而可能引起立法概念的混乱；第5项对应的是行政收费，但与《行政强制法》、《行政许可法》、《行政处罚法》类似，其程序可在部门行政法中单独布置，并且全国人大常委会在2006年已将其列入立法规划。
（二）设置“法律责任”的必要性检讨
在以控权为中心的行政法上，几乎所有立法文本都设有专门的“法律责任”篇章。基于这一理念，各地方行政程序规定也大多都专门设计了法律责任的独立内容，并在技术处理上细化为“行政监督”和“责任追究”两个部分。如《湖南省行政程序规定》第八章为“行政监督”，第九章为“法律责任”；《汕头市行政程序规定》第九章为“行政监督和责任追究”。但是，仍存有以下立法例值得注意：（1）同样作为地方行政程序规定，《西安市行政程序规定》和《江苏省行政程序规定》并未设计法律责任条款。（2）在法治发达国家的行政程序法中，大多都没有法律责任的内容。如日本1993年《行政程序法》共有6个章节，分别为“第一章 总则”、“第二章 对申请的处分”、“第三章 不利益处分”、“第四章 行政指导”、“第五章 备案”、“第六章附则”，没有法律责任。1997年《联邦德国行政程序法》共有8个章节，分别为“第一章 适用范围、地域管辖、职务协助”、第二章“行政程序一般规定”、“第三章行政行为”、“第四章 公法合同”、“第五章 特别程序分类”、“第六章 法律救济程序”、“第七章 名誉职务的工作、委员会”、“第八章 结束规定”，没有法律责任。1976年《美国联邦行政程序法》共有9个条文，分别为“定义”，“公共信息；政府规章；意见；命令；档案和程序”，“规章制定”、“裁决”，“附属事项”，“听证；主持人员；权力与职责；举证责任；证据；作为决定依据的案卷”，“初步决定；终结性；行政复议；当事人申请；决定内容；案卷”，“制裁的实施；许可证申请的裁定；许可证的停止、吊销和终止”，“对其他法律的效力；此后法律的效力”，同样没有法律责任。可见，法律责任写进行政程序法中并不是必然的。至少从现阶段来看，存有两种不同做法。基于如下理由，地方行政程序规定不写入法律责任可能更为可取：
1.从立法权限角度看，地方行政程序规定写入法律责任条款空间十分有限。在现阶段，地方行政程序规定涉及的法律责任主要有行政责任和刑事责任两个大类。严格来说，它们都不适合被写进地方行政程序规定之中：（1）就行政责任而言，我国《行政机关公务员处分条例》第2条第3款将其最低设定权只下放到了地方政府规章层面。因此，在诸如《邢台市行政程序规定》、《凉山州行政程序规定》、《永平县行政程序暂行办法》等位阶较低的规范性文件中设计行政责任属于超越权限；（2）就刑事责任而言，我国现有立法体系也未给地方行政程序规定留有任何空间。《中华人民共和国立法法》第8条已经明确规定犯罪和刑罚只能制定法律，地方行政程序规定的最高级别只是地方政府规章，无权规定刑事责任的权限。因此，现行地方行政程序规定往往只能设定“行政机关工作人员违反法定程序，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，严重侵害公民、法人或者其他组织的合法权益，涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任”之类的“转接性”条款，不具有任何实际意义。
2.从立法技术角度看，地方行政程序规定写入法律责任条款并不科学。行政程序法主要是程序性规范，主要目的是从程序层面为行政行为设定基本步骤和行为方式。虽然如前所述，其承接了行政实体法法典化的部分任务，但是也只是在那些无法通过法典化获得规范的实体领域（如管辖权）才具有此种必要性，而不能要求其面面俱到。设定法律责任，从总体上来说是一项实体活动，与公民的人身权和财产权密切关联。在行政法中，这往往是通过其他实体性法律获得规范的，如用以规范行政责任的《公务员法》和《行政机关公务员处分条例》、用以规范刑事责任《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）和《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）等。如此，才符合有序分工、衔接配合的立法技术要求。
3．从制度功能角度看，撰写法律责任条款并无必要。立法规定法律责任，无非是要保证程序规范能够得到切实遵守。但是，地方行政程序规定调整的重点对象是行政行为，而不是作出行政行为的人。因此，落实程序义务的上策是对行政行为本身进行规范设计，而不是针对外围的行为人。对行为人采取诸如“法律责任”之类的预防措施，只能起到旁敲侧击的作用，现阶段真正需要做的是从行政行为上进行法律效果的设计。在行政法控权模型中，最好的办法是将不遵守程序义务与行政行为的效力状态联系起来，明确前者对后者的消极影响，规定何种程序瑕疵的行为是不成立的、何种是无效的、以及何种是可撤销的等等，从而更为直接地达到设置法律责任的目的。在我国，尽管目前已有少数地方行政程序规定在这一点上有所涉及，但从整体上仍不尽如人意，缺乏系统性、全面性的程序瑕疵责任制度。对此，可在今后的立法中加以弥补。
（三）设置“行政规划”的必要性检讨
行政规划是否应当被纳入地方行政程序规定文本之中现阶段各地做法不一。从对实践的观察来看，在地方立法过程中，反对者主要有以下两点理由：（1）避免由于行政规划外延极其宽泛所带来的不必要的麻烦。反对者们十分现实地指出，我国行政规划的种类繁多，有统计表明，我国法律体系中涉及各类规划的有效法律共72部，分别规定了各类规划113种，这些规划分属不同行政部门。[25]由于它们所涉及的对象存有本质区别，对相对人的权益影响也各有轻重。因此，对它们的程序调整也应该是分门别类的，不可能经由一部法律就能获得统一。（2）有研究者指出，“行政规划如此繁多的种类使得统一立法存在相当的难度，而最需要规范的城乡规划程序又已在《城乡规划法》中得到规定。因此，未来的行政程序法典中可以不规定行政规划”。对此，笔者不敢苟同。理由如下：
1.虽然我国现阶段确实存在行政规划种类繁多的复杂情形，但这并不足以用来否定设立行政规划的主张。实际上，外国的行政规划也非整齐划一，我国制定行政程序规定所面临的客观困难在国外同样存在。例如，德国行政法学家毛雷尔在《行政法学总论》中对行政规划做了“指导性计划”、“指令性计划”、“调控性计划”三个种类的划分，并坦言：“由于计划之形态繁多，又不能与传统国家行为之法律形式充分配合，在法理上尚难以确切掌握”。并且，在德国，由于东德和西德历史上对待计划经济的态度各异，有关行政规划的问题一直是异常复杂的，“行政法对计划和计划法在理论上的探讨是很犹豫的”，“奉市场经济为信条的德国也避瘟疫似的远离社会主义国家的‘计划’”。但是，这并没有影响到立法者在1997年《联邦德国行政程序法》中设置统一的行政规划篇章。从某种程度上来说，立法工作本来就需要对复杂的社会现实进行抽象，尤其是在变化多端的行政法中，特别需要立法者具有这种禀赋和勇气。这就好比在《行政处罚法》第8条中对行政处罚行为进行抽象归类、在《行政许可法》第2章对行政许可进行抽象归类、在《行政强制法》第3章对行政强制进行抽象归类一样。
2.外国也有用以规定行政规划程序的专门法律，但是立法者同样还会在行政程序法中设置专门性规定。以德国为例，早在1960年联邦德国就颁布了第一部全国性的城市规划法，名为《联邦建设法》，并于1971年为其制定了配套法律《城市建设促进法》。1987年，立法者综合此两部法律颁布了新的《建设法典》，为德国城市规划设定了基本程序。但在1997年《联邦德国行政程序法》中，立法者还是设置了行政规划的专章。可见，上述第二种理由也难以成立。
3.行政程序法是作为各部门行政法的总论形式而存在的，不可能面面俱到，而只需对各部门行政法的普遍性要求进行规范。因此，立法者所担心的无法涵摄所有规划类型的问题实际上是可以避免的。在行政规划程序的设定上，一方面，可将行政规划的确定程序与部门行政法上的具体规划区别开来，另一方面，可选择只对各类行政规划的后期步骤进行规范，将行政规划与前期的拟定程序区别开来。例如，1997年《联邦德国行政程序法》首先将计划确定程序与特定行业部门的总体规划区别开来并且将计划与期前期的拟定程序区别开来，“只规定了计划程序许多步骤中的最后几个，而且只有在具体的计划已经形成和必要的材料已经准备齐全的情况下才适用”。
三、地方行政程序规定的体例逻辑
接下来的问题是，对于需要写入的各项内容，究竟应该按照何种逻辑进行排列？是任意分布还是严格编排？是平行并列还是从一般到特别？这与地方行政程序规定的体例逻辑之间关联密切。现阶段主要有两种处理方式：（1）任意型方式。任意型方式在体例结构的编排上不遵循特定逻辑，有时立法者甚至为了凸显某一项制度的重要性而独立成章。实践中，任意型方式的典型是《湖南省行政程序规定》和《汕头市行政程序规定》。以《湖南省行政程序规定》为例，该法共有10章，分别为“总则”、“行政程序的主体”、“行政决策程序”、“行政执法程序”、“特别行为程序和应急程序”、“行政听证”、“行政公开”、“行政监督”、“责任追究”、“附则”。显然，从各章的内容看，立法者没有刻意地遵循某种逻辑。正如有的学者所言，这种做法是主要为了实现行政组织法、行政实体法和行政程序法的分立。（2）严格型方式。严格型方式在体例结构的编排上逻辑十分明显，一般会遵循诸如“先总则后分则”与“从一般到特别”的二元逻辑进行排列，并将此种思路贯穿整个立法文本，不会为某项特殊制度设置特别篇章。实践中，严格型方式的典型是《西安市行政程序规定》。该法共有六章，结构十分简明，分别为“总则”、“职权、管辖和回避”、“行政处理程序”、“特别行政程序”、“重大行政决策程序”、“附则”。从内容上来看，第一章和其后各章之间是“先总则后分则”的关系，第三章与第四章、第五章之间又是“从一般到特别”的关系。
从功能上讲，任意型方式和严格型方式各有千秋，无显著的优劣之分。其中，任意型方式偏向于经验主义，能够解决具体问题，尤其是一些超出既定逻辑框架的特殊问题（如听证、公开）；而严格型方式偏向于理性主义，逻辑条理清晰，便于理解和记忆，尤其是便于为一线执法人员所掌握。但是，这并不意味着地方行政程序规定的体例逻辑可有可无。基于结构合理和逻辑自洽的考虑，地方行政程序规定的体例编排仍需处理好以下几组关系。
（一）总则与分则之间的逻辑关系
几乎所有的地方行政程序规定都必须要处理总则与分则之间的关系。按照分则是否明示的标准，总则和分则的编排方式可分为两种：（1）明示分则，即在分则内容前冠以相应标题，这在《刑法》中最为典型；（2）不明示分则，总则外的内容都归为分则范畴，《行政处罚法》的编排方式便是如此。地方行政程序规定多采用非明示分则的方式。以上两种方式本身并没无优劣之分，但总则与分则的内容存有交叉时问题便随之而来，尤其是在总则内容的安排上。例如，职权法定原则究竟应放在总则中以加以概括还是放在分则“行政程序的主体”中加以规范，各地做法不尽相同。《湖南省行政程序规定》、《汕头市行政程序规定》、《山东省行政程序规定》选择同时在总则与分则中都加以规定，而《西安市行政程序规定》则在分则中予以处理。
对于此种分歧，笔者认为后一种做法更为合理。从立法技术上讲，总则是对立法文本具有统领地位，是整个法的纲领和事关法全局内容的综合。它一旦作出规定，就无需在分则中再加以重复，分则只是对总则内容的具体化。对总则复写与对总则的具体化并非是一回事，具体化主要是在分则中以制度方式对总则精神予以落实，而不应是对总则条文的重复。就目前而言，在总则中规定“立法目的”、“制定依据”、“适用范围”、“基本原则”和“实施机关”等内容，基本已达成共识，多数地方行政程序规定都做了此类编排。但这仍不够科学，诸如“送达”、“期间和期限”、“费用”等内容同样应被纳入总则中。在这一点上，各地方行政程序规定的处理都不尽如人意。例如，在期间和期限的体例安排上，有的将其置于分则行政执法程序中加以规定的，如《山东省行政程序规定》第五章第六节、《汕头市行政程序规定》第四章第五节；也有的在附则中加以规定的，如《湖南省行政程序规定》第174条和《凉山州行政程序规定》第178-180条。但吊诡的是，竟无一部地方行政程序规定将其置于总则部分加以规范，这或许是各地简单效仿《湖南省行政程序规定》所致。实际上，这种做法有欠妥当，其原因有三：
1.分则各章之间的关系一般是并列的，在一个分则之中确定的规则，往往仅限于这一分则之中，而不能扩及其他。因此，倘若像《山东省行政程序规定》和《汕头市行政程序规定》一样仅在“行政执法程序”等分则章节中规定期间和期限，便意味着它就只适用于行政执法活动。这里的+问题是，难道其他行政活动不需要遵循期间和期限的规定吗？显然，期间和期限规定是所有行政活动都必须要遵守的要求，属于总则性质的程序规则，将其置于分则中规定有失妥当。
2.附则是独立于总则和分则的一个部分，在附则中规定“送达”、“期间和期限”、“费用”等内容的确虽避免在分则中规定所带来的片面性缺陷，但是却与附则的应有功能存在冲突。一般来说，法的附则是作为“法的总则和分则的辅助性内容”而存在的，[只规定诸如“名词、术语的定义”、“法解释的授权”、“宣告法生效和有关法失效或废止”之类与法规范本身关联不大的技术性内容。显然，“送达”、“期间和期限”、“费用”等内容并非技术性内容，而是规范性内容，与行政行为的效力、行政诉讼的起诉期限等问题密切关联，将其置于附则中加以规定，不符合附则的功能定位。
3.从比较法层面考察，在含有期间和期限规定的行政程序法文本中，一般都是将其置于总则中规定的。例如，1996年《韩国行政程序法》第一章总则的第四节是“送达及期间、期限之特例”； 1991年《奥地利普通行政程序法》第一编通则的第五章也是“期间”的规定，我国台湾地区1999年“行政程序法”第一章总则的第八节同样是“期日与期间”的规定。
（二）实体与程序之间的逻辑关系
如前所述，由于行政程序法必然附带规定某些实体内容，尤其是那些已经获得普遍性认可的实体性规则，因此，如何处理实体规则与程序规则之间的逻辑关系就显得十分重要。在这方面，必须处理好以下两组关系。
1.实体与程序之间的主次关系。纵观各国行政程序法，基本都是以程序为中心构建的，我国地方行政程序规定也不例外。问题在于，如果承认将区域性的行政法规则予以法典化乃地方行政程序规定的重要任务，那么就应在合理范围内将已成熟的实体规则尽可能多地纳入行政程序立法中，只要总体上仍以程序为主即可。然而，纵观我国地方行政程序规定，立法者在这一问题仍然过于保守，现行规定多是将实体内容放在“行政程序主体”部分加以规定，且仅涉及“职权法定”、“管辖权”、“区域政府间合作”等与行政主体相关的内容。从主次关系上看，如此处理不无偏颇。实际上，地方行政程序规定是可以纳入更多实体内容的。例如，基于我国行政行为效力的理论研究已经十分成熟，不妨借鉴1997年《联邦德国行政程序法》“第三章 行政行为”和1992年《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》“第五编、关于行政机关和行政行为”的立法例，将行政行为的效力、撤销、撤回等实体内容也一并写入地方行政程序规定之中；在行政授权和行政委托方面，也可效仿1996年《葡萄牙行政程序法典》“第二部分 主体”和“第四节 授权及代任”的专章规定方式，将“授权”“转授权”“授权行为的要件”“授权消灭”等内容纳入地方程序规中。
2.实体与程序之间的先后关系。实体规则与程序规则之间到底谁先谁后，从比较法上来看是十分明确的，一般是实体在前，程序在后，实体内容一般都是放在分则的前几章中加以规定的，这和日常思维也十分相近。但是，这一问题在我国地方行政程序规定中却并不十分明朗。这主要表现在：（1）我国地方行政程序规定大多规定了“法律责任”，并且一般都放在最后一个章节加以编排，这导致实体与程序的先后关系出现偏差。一般而言，法律责任更多为实体规则，若将其置于文本最后，必然与前面规定的“行政程序主体”等实体内容形成逻辑混乱。（2）某些地方还习惯在“行政××程序”的章节中对行政行为的效力问题作出规定，这是一种在实体与程序关系问题上更为混杂的逻辑。例如，《西安市行政程序规定》第三章名为“行政处理程序”，但是其第28条却对“生效的行政处理决定的效力情况”进行了详细规定。
从立法技术上讲，实体与程序之间应当尽可能地分开。对此，可以两种方式加以布置：（1）将对整部立法具有规范作用的实体性规则与规定程序规则的章节分开，并独立成章，如将“行政行为的效力”与“行政规划程序”分别成章。并且，由于此类实体性规则对大部分行政行为具有统领作用，位置应仅处于总则之后，并置于所有分则的前端。当然，须指出的是，尽管它类似于总则，但仍不宜直接列入总则中，因为并不是所有分则都可以适用此类实体性规则，而总则是统摄全局的，一旦列入即不存在豁免。（2）在规定程序内容的各章节内部对程序与实体进行分离。应当明确，某些只对特殊行为具有规范作用的实体性规则，如行政合同中的合同解除权等，是不宜置于上述第一种章节之中的，而只能在“行政合同”的分则中加以规定。并且，类似章节除要尽量做到程序与实体分离外，还要求将实体内容置于章节的前端。
（三）一般与特别之间的逻辑关系
在地方行政程序规定中，“一般”与“特别”之间的关系主要是指普通行政行为程序与特别行政行为程序之间的关系。如何处理好二者关系关系到两个章节的名称拟定和适用范围的界定。从目前地方行政程序规定的立法文本看，在“特别”部分的处理上，主要体现为将行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解等行为种类独立成章，命名为“特别行为程序”或“特别行政程序”，从而与普通行政行为程序呼应。但是，这种做法存在以下几个问题需要解决：
1.“一般”与“特别”之间究竟是什么关系？“一般”和“特别”之间的关系，与哲学上所说的普遍性与特殊性之间的关系大致相同。从逻辑上讲，矛盾的普遍性和特殊性相互连结，普遍性寓于特殊性之中，特殊性离不开普遍性。因此，“一般”所规定的内容，肯定可以被包含在“特别”之中。换言之，特别行政行为同样要遵守一般行政行为的程序规则。然而，目前地方行政程序规定的布局与此原理并不符合。虽然各地都采用了“特别行为程序”之类的概念表述，但是，立法文本中“一般”与“特别”之间并不是真正意义上的普遍与特殊关系，很多时候两者是相互独立的并列关系，在程序规则上没有交集。以《山东省行政程序规定》为例，其第六章“特别行为程序”中各行为的程序规则就是独立的，与第五章“行政执法程序”之间毫无关联，尽管这里的“特别行为”许多属于行政执法行为。
2.如何为“一般”与“特别”命名？现阶段主要有3种做法：（1）以《湖南省行政程序规定》为代表，命名为“行政执法程序”与“特别行为程序”；（2）以《西安市行政程序规定》为代表，命名为“行政处理程序”与“特别行政程序”；（3）以《凉山州行政程序规定》为代表，命名为“行政执法程序”与“特别行政程序”。应该说，这3种方式均存在缺陷：（1）将“一般”命名为“行政执法程序”不妥。“行政执法”是一个十分宽泛的概念，在诉讼法上找不到严格的对应概念。在学理上，它可以涵括行政机关从事的大部分公务活动，包括“特别”内容之中的行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解等行为在内。但是，按照立法者的设计，“一般”与“特别”之间是相互独立的，“行政执法程序”的规则不适用于“特别行为”，这显然与行政执法当然包括行政指导、行政裁决的常识不符。（2）将“一般”命名为“行政处理程序”也有欠考虑。从学说脉络上看，较早使用“行政处理”表述的是王名扬教授，他给行政处理所下的定义是“行政机关对具体事件所做的决定”，这被其他学者解读为“相当于后来《行政诉讼法》中的‘具体行政行为’”。王名扬教授还指出：“通过这种行为，行政机关单方面决定当事人的法律地位，规定当事人的权利和义务”。因此，采用“行政处理”的表述极有可能被人解读为“具体行政行为程序”。由于“特别行为程序”中也有大量具体行政行为，因此这种表述同样会造成概念混乱。以《西安市行政程序规定》为例，其“特别行政程序”中的“行政给付”一般也被看作具体行政行为。此外，一个令人费解的问题是，既然“行政处理”指的就是具体行政行为，那么为何不直接采用已得到实定法认可的“具体行政行为”概念？（3）将“特别”命名为“特别行政程序”也欠严谨。从内涵分析，特别行政程序和特别行为程序并不是等同的概念，特别行政程序系指程序本身比较特别，与行为是否特别没有关系；而特别行为程序是指行为比较特别因而适用另外的程序规则。现阶段，采用“特别行政程序”表述的立法文本主要有《西安市行政程序规定》和《凉山州行政程序规定》，但是，二者的相关内容都非指向特别程序，而是要为行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解等特别行为确立程序规则。可见，这样的立法表述是不严谨的。
3.“一般”与“特别”应该如何排列？这里需要反思的问题在于：“特别”部分是否有必要作为一个独立部分与“一般”部分并列？本文认为没有必要，其理由有二：（1）“特别”的内容以行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解等行为为主，但这些行为之间关联性较弱，几乎没有可以共享的程序规则。由此带来的疑问是，立法者基于何种逻辑关系而将它们置于同一个章节中加以规定？这也正是“特别”部分难以命名的症结所在。（2）在比较法上，也鲜有将行政合同、行政指导等内容置于同一个章节编排的立法例，更多的是将各行政行为分为若干独立章节。例如，1993年《日本行政程序法》将行政指导独立成章；1997年《联邦德国行政程序法》则将行政合同独立成章。因此，在“一般”与“特别”的排列上，其实并无必要将所有特别行为统合在“特别行为程序”一个章节之中，而只需在总体上形成“一般”与“特别”的阵势即可，各特别行为完全可以各自独立成章的。如此一来，“特别”部分的命名难题也可迎刃而解。
4.“特别”究竟应该包含哪些特殊性行为？“特别”所包含内容的多少，直接关系到“特别”与“一般”之间的逻辑关系 ，因为“特别”就是要从“一般”中剥离的内容。在实践中，若将“一般”命名为“具体行政行为的一般程序”，“特别”的基本范畴就可确定为“非具体行政行为的程序”。因此，“特别”大致上就应该包含如下几项内容：行政规范性文件、行政规划、行政指导、行政合同，这些行为的共同特征是“非具体行政行为”。但是，现行的地方行政程序规定并未采用这种做法，其对“特别”的理解更为宽泛，除重大行政决策程序外，还包括行政给付和行政裁决、行政调解的程序规则。前者如《山东省行政程序规定》和《西安市行政程序规定》，后者如《湖南省行政程序规定》和《汕头市行政程序规定》等。笔者认为这样理解“特别”并不妥当。其理由有三：（1）行政给付仍是一种具体行政行为，与行政处罚、行政许可、行政强制等传统具体行政行为的程序要求并无本质不同。（2）之所以不建议增设行政裁决，是因为在我国行政法律体系中规定的行政裁决事项十分罕见，仅在林地、矿产等自然资源的权属纠纷处理上有所体现，且有式微趋势。有学者经实证研究发现：“行政裁决设定的领域范围正在逐步退缩……已有的行政裁决设定被纷纷废止……新的法律不再设定裁决，而规定调解或仲裁”。因此，统一法典的行政程序立法中无需再专门规定行政裁决（3）之所以不建议增设行政调解，是因为行政调解并不具有强制力，而遵循意思自治原则，基本不涉及行政权力的运用。而行政程序法是用来规范行政权力的，故从根本上讲，行政调解并非行政程序法的调整对象。
四、结 论
综上，地方行政程序规定的体例应当以行为种类为中心轴进行构造，各类不具有共性的行为独立成章，单独设定程序规则。在内容选择上，应该抛弃现阶段将重大行政决策、法律责任、行政裁决等内容一并纳入调整的做法，只对某些已经成熟的重点行政行为进行规范，并妥善处理好总则与分则、实体与程序、一般与特别之间的逻辑关系，从而形一部中轴清晰、内容简明、逻辑严谨的立法文本。按此结论，笔者建议地方行政程序规定按照以下体例进行编排：
第一章 总则
第二章 行政程序中的主体
第三章 具体行政行为的一般程序
第四章 行政规范性文件
第五章 行政规划
第六章 行政指导
第七章 行政合同
第八章 附则 
（责任编辑 谭冰霖）
[载《法商研究》2016年第4期。编辑时隐去了注释，完整版原文请于CNKI数据库下载]
