杜强强：论合宪性解释的法律对话功能——以工伤认定为中心丨《法商研究》2018（1）

杜强强

（首都师范大学政法学院教授）

摘要  我国法院在适用2003年《工伤保险条例》的过程中，多次通过合宪性解释的方法扭转了对法条文义的通常理解。国务院在2010年修改《工伤保险条例》时充分回应了法院的合宪性解释方案，双方的合力促成了立法的改进。从微观上考察法院对《工伤保险条例》的适用可以发现，法院在进行合宪性解释时不得动摇立法者作出的基础决定，但在此限度内，合宪性解释具有明确宣告规则的性质。只要法条的制定者在法律文本中未明确提出反对意见，法院就可以基于宪法意旨而对法条文义进行扭转。

关键词  工伤认定  合宪性解释  明确宣告规则

     在司法实践中，法院出于个案正义的需要，往往会对有关法条进行合宪性解释以求获得合理公正的裁判结果。合宪性解释的实质是法院“根据宪法精神来扭转法条的通常理解”，这样既能避免法条在适用上的违宪，也能获得合理正当的个案裁判。从某种角度看，可以将法院对法条文义的“扭转”视为一种法律对话的过程。从制度层面看，法条的制定者与适用者之间的法律对话渠道为数不少，如《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）规定的“座谈会、论证会、听证会等多种形式”。与之相比，合宪性解释可以说是一种微观的法律对话过程。所谓“微观”，是指这种对话是基于个案裁判而发生，法院是“通过个案判决……提出法律问题、引发法律讨论”。具体来说，法院对法条文义的“扭转”，正是它对制定者发出的信息，提示其所制定的规范可能在哪个地方出了问题。制定者在收到信息后，既可能作出积极回应，接受法院的见解而修改相关规范；也可能明确拒绝法院的见解，这会促进法院在裁判上的严谨；制定者还有可能出于某种原因消极处置而不予理会。制定者无论是积极回应，还是消极处置，法院在此过程中都参与了规则的生产和公共政策的形成，这对法治秩序的完善无疑有其积极意义。

     《工伤保险条例》（以下简称《条例》）于2003年颁布后，工伤认定行政案件的数量颇为丰富，而由于《条例》的规范并不细致周全，产生了很多适用上的难题，法院为获得合理公正的裁判结果，遂对《条例》进行了较为频繁的合宪性解释。更重要的是，国务院在2010年修改了《条例》，从其结果看，这次修改充分地回应了法院对《条例》的合宪性解释：制定者接受了多数的合宪性解释方案，对有的解释方案未予置评，但尚未发现制定者明确拒绝的例证。从某种角度看，这是一次卓有成效的微观法律对话：法院在裁判中提出了诸多法律问题，制定者对此几乎一一作出了回应，而且其对特定问题的看法甚至比法院还要走得更远，双方的合力最终促成了立法的改进。本文试图对这个微观对话过程予以较为翔实的描述，并讨论其中蕴含的宪法意义。这是本文的基本命题。

      这里有一个前提问题需要澄清。在理论上，合宪性解释涉及对法规范的违宪判断，因此，如果说法院对《条例》进行了合宪性解释，其蕴含的前提就是《条例》存在违宪的问题。而问题就在于，《条例》不过是国务院颁布的行政法规，它与宪法之间还隔着一层法律［例如《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）］，它是否因此没有直接违反宪法的可能？对此问题，首先需要指出的是，合宪性解释的对象在理论上并不以狭义的法律为限，法律下位阶的规范文件也都有做合宪性解释的可能。其次，我国《立法法》第99条确立的违宪审查体制主要针对的就是法律下位阶的文件，这显然蕴含了行政法规直接违反宪法的可能。最后，1995年《劳动法》第73条虽然授权法律、法规规定“劳动者享受社会保险待遇的条件和标准”，但并未确立任何实质标准，基本属于“空白授权”。如果此时切断宪法对有关“授权立法”的直接规范力，则无异于大大缩减甚至架空了宪法对工伤保险制度的控制功能。就此而论，确有直接依据宪法而判断《条例》之合宪性的必要，合宪性解释亦因此有其存在的空间。

     当然，我国法院在适用《条例》而对其文义进行“扭转”时，很多时候并未援引宪法，更没有明确提到合宪性解释的方法，但这并不意味着不能从宪法层面对法院的实践进行分析。从本文所整理的案例来看，法院将火车与电动自行车认定为《条例》上的“机动车”、将旁系亲属认定为《条例》上的“直系亲属”、认定《条例》规定的申请时限可因不可抗力而延长等对《条例》文义的“扭转”，实质上都是对合宪性解释方法的运用。接下来，本文将首先描述法院在个案裁判中对《条例》的具体适用，揭示其中隐藏的合宪性解释方法，然后将分析制定者对法院裁判意见之明示和默示的回应，讨论其中所蕴含的理论意义。进而，在微观法律对话的视角下对合宪性解释方法的特性作出新的界定。

    （一）机动车的范围：火车与电动自行车的归类

    按照《条例》第14条第（6）项的规定，“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”应当认定为工伤。结合其他法律的规定看，这个法条并非含混不清。按照《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道交法》）第119条的规定，机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆；而所谓“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。从这个条款看，《道交法》上的“机动车”似以通常的汽车为主，不包括火车、地铁等轨道交通工具，这也应当适用于对《条例》所称“机动车”的解释。因为从法律解释的一般原理上说，法律体系具有整体性，因此解释者“在多种字义上可能的解释之中，应优先考量有助于维持该规定与其他规定——事理上的一致性者”。换言之，对法律上的相同语词原则上应当做相同的解释，这是体系解释方法的应有之义。当然，体系解释方法不是僵硬的规则，对法律上相同的概念也并非只能做相同的解释。不过，如果要对相同的法律语词做不同的解释，解释者就应当承担更重的论证义务。

    虽然《条例》第14条第（6）项将工伤认定的情形限定在“机动车”事故伤害的范围内，但在实践中发生的事故伤害却并不以“机动车”为限。例如，在“张萍诉南京市劳动和社会保障局工伤行政确认案”（以下简称“张萍案”）中，法院所面对的问题是，能否将火车认定为《条例》上的“机动车”。本案的基本情况是，某公司职工张萍在下班途中经过铁路道口，因避让不及被火车轧去双下肢致残。当事人向当地劳保局申请工伤认定，但劳保局认为火车不是道路上行使的车辆，不属于机动车，不应当认定为工伤。讼争因此而生。从通常文义看，机动车与火车显有不同，但如果固守《条例》的文义，将导致不合情理的结果：机动车造成的事故伤害可以认定为工伤，火车造成的事故伤害通常更重，但却被排除在工伤认定的范围之外。这既不符合“举轻以明重”的解释学原理，也有违于一般人的公平法感。法院在审判中认为，由于《道交法》与《条例》有着不同的立法目的，因此前者中的概念未必就能当然适用于后者。由于《条例》的目的在于工伤保险，而与机动车的管理无关，因此，对《条例》所规定的“机动车”概念应当作符合常理的解释，即不仅包括在道路上行使的机动车，也包括轨道交通上的火车、轻轨、地铁等交通工具。法院由此判定本案属于工伤事故。

    另一个典型案例——“陈卫群诉江苏省启东市劳动和社会保障局工伤认定决定案”（以下简称“陈卫群案”）则涉及电动自行车造成的事故伤害能否认定为工伤的问题。《道交法》第119条第（4）项明确将电动自行车列入“非机动车”的范围。在本案中，原告驾驶电动自行车在上班途中与他人的电动自行车相撞，致使原告受伤。在原告提出工伤认定申请后，被告认为肇事电动车属于非机动车，原告所受伤害不符合《条例》第14条第（6）项的规定。原告申请行政复议，启东市政府作出维持原决定的复议决定。法院在审理中认为，对于工伤认定，应尽可能从有利于劳动者利益的角度进行宽泛理解，以体现保护弱者的立法原旨。虽然按照有关的技术标准，电动自行车不属于“机动车”，但是对“机动车”含义的理解不能拘泥于《道交法》的规定，而应进行符合客观实际的解释。法院认为，《条例》之所以将机动车造成的事故纳入工伤范围，就在于机动车事故的高风险性。本案中对方当事人所驾驶的电动自行车，其设计的最高时速达到30公里/小时，这已经达到了机动车的车速标准，因此也就具有了与机动车同样的安全风险。如果将这种已达到机动车车速的电动自行车排除在机动车的范围之外，将其造成的事故伤害拒绝认定为工伤，则不符合同等情形同等对待的原则。法院因此判定超过规定时速的电动自行车属于机动车，本案亦属于工伤事故。

     这两个案件都涉及《道交法》对机动车的界定能否适用于工伤认定领域问题。法院在“张萍案”中采取了目的解释的方法，认定《条例》上的机动车概念不同于《道交法》上的机动车概念，但这种问题解决方案有欠妥当。这是因为，《道交法》与《条例》的确使用了相同的概念，这里且不说体系解释方法的基本要求，仅就立法与行政的一般关系而言，国务院在制定行政法规时岂能忽略有关法律对机动车的界定？当然人们可以说《条例》与《道交法》的立法目的有所不同，但问题在于国务院在《条例》中并没有对机动车的概念作出任何例外的规定。在这种情况下，要说全国人大常委会在制定《道交法》时对机动车采取了一种概念，而国务院在制定《条例》时又采用了另一种概念，很难令人信服。实际上，与其说法院在本案中是在解释“机动车”这个概念，还不如说它在进行法的续造——在严格意义上属于合宪法律续造，旨在填补《条例》的法律漏洞。对此等造法行为其实无须讳言，且在理论上更言之成理。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第42条规定：“国家……加强劳动保护”，这个条款为国家设定了提供劳动保护的政策性义务。国家应当对此制定相应的法律，且其法律的内容应当符合“加强劳动保护”的宗旨。而在我国现阶段，铁道与道路平面交汇的情形在城乡均为数不少，且很多道口都无人看管，安全风险较大。因为铁路道口依然属于“道路”的一部分，如果《条例》拒绝将火车在“道路”上造成的事故伤害规定为工伤，无疑不符合加强劳动保护的宪法精神。从这个意义上说，《条例》第14条第（6）项存在违宪的嫌疑。只有对“机动车”的概念做合宪性解释，将火车等轨道交通工具纳入在内，才符合《宪法》第42条的宗旨。

     对电动自行车的定位也是这样。从日常语言上说，电动自行车与机动车显然有别，而且《道交法》第119条亦明确规定电动自行车属于“非机动车”，但问题在于，现实中部分电动自行车的时速已经达到了机动车的水平。法院在“陈卫群案”中即敏锐地指出，这种电动自行车与机动车具有同样的交通安全风险。在此情形之下，如果拘泥于“机动车”的文义，而将其排除于工伤认定的范围之外，既不符合《宪法》第42条有关加强劳动保护的宗旨，也有违于相同情形相同对待的法律原则。很明显，出于劳动保护的目的，法院没有固守“机动车”的文义，而将达到机动车时速的电动自行车也认定为机动车。这是对“机动车”文义的扭转，属于典型的合宪性解释。

    《条例》第17条第2款规定，用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。这个条款规定了工伤认定的申请时限与申请主体。这里先讨论申请时限。审判实践中遇到的问题是，这里的“1年”时限是属于不变期间，还是属于时效而有中止、中断或者延长的可能？《条例》对此虽未明确规定，但从法律解释上却不难回答。因为《条例》第17条实际上规定了两种申请时限，一是用人单位提出工伤认定的时限，一是其他主体提出的时限。按照本条第1款的规定，用人单位应当在工伤事故伤害发生之日起30日内提出工伤认定申请，第2款才规定了其他主体的1年申请时限。这里的关键在于，《条例》第17条第1款规定用人单位的申请时限可以延长，即“遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长”，但同条第2款对其他主体的申请时限并没有可以延长的特殊规定。一有一无，在此不应视作立法上的疏漏，而应看作是制定者的有意安排，此“省略规定视为故意省略”之谓也。换言之，制定者在同一法条中仅规定用人单位的申请期间可以延长，似乎是有意排除其他主体的申请时限可以延长的可能性。在司法实践中，一些法院也是按照这种理解来适用《条例》第17条第2款的。

     2004年11月，山东省政府法制办公室就《条例》第17条第2款工伤申请时限的问题请示国务院法制办公室。山东省政府法制办公室认为，申请时限应考虑不可抗力的因素：“即使当事人在《工伤保险条例》实施后超过一年提出工伤认定申请，如果因不可抗力而耽误了申请时限的，也应自事故伤害发生之日起，扣除因不可抗力引起的申请障碍耽误的时间后，再计算申请时限，不超过一年的应予受理”。国务院法制办公室复函对此意见表示同意。前已述及，《条例》对1年的申请时限没有规定任何例外，且从上下文看也排除了延长的可能性，看似具有刚性，但这个复函表明它并非没有软化的可能。按照《行政法规制定程序条例》第33条的规定，国务院法制办公室属于《条例》的有权解释机关，因此这个复函就成了一个导火索，法院正是以它为先例，而对1年申请时限的硬性规定进行了更多的软化。例如，在“铭扬(厦门)印刷包装有限公司不服厦门市人民政府工伤认定行政复议案”中，孔德成于2008年2月在铭扬公司工作时右手被机器割伤，之后其与铭扬公司就是否存在劳动关系问题发生争议，此争议历经劳动仲裁和诉讼，直至2009年9月方告终结。2009年11月孔德成才申请工伤认定，铭扬公司认为这已超过了1年的申请时限，且期间的耽误非因不可抗力所导致。法院认为，从保护劳动者合法权益出发，对因有正当理由而耽误申请工伤认定的劳动者，应当将有正当理由而耽误的期间予以扣除。由于劳动者与用人单位之间存在劳动关系是申请认定工伤的一个前提条件，故对因等待劳动关系确认而耽误工伤认定申请期限的，应当视为有正当理由，耽误的期间应予以扣除。法院最终判定本案申请人没有超过申请时限。

    可以看出，本案裁判没有将不可抗力作为申请时限延长的唯一理由，从而超越了国务院法制办公室的行政解释。有的法院则进一步将1年申请时限认定为诉讼时效，可以中断、终止和延长。例如，在“靖练全诉陕西省西安市劳动和社会保障局社会保障行政确认案”中，原告之子靖燕群于1999年被迪普公司聘为司机，2000年1月发生交通事故死亡。此后原告多次找迪普公司主张权利，迪普公司亦承诺给予工伤待遇，但迟迟不予办理。原告后于2007年向被告提交工伤认定申请，被告以原告申请超过了1年的时限为由不予受理，原告遂向法院起诉。法院认为，从保护工伤职工利益的立法原则和关怀弱势群体的立法精神上看，将《条例》规定的申请期限“理解为时效制度更符合条例的立法目的，对受伤职工合法权益的保护更为有利”。因此，《条例》第17条第2款规定的1年申请期限属于时效，可以中止、中断，也可以延长。法院同时认为，不可抗力并不是变动1年申请时限的唯一理由。按照本案法官的事后述评，只要申请人有正当的理由，如曾向单位主张权利、单位作出承诺、身患重大疾病、发生意外事件等，都可以中止或者中断1年的申请时限。这大大超出了国务院法制办公室所作出的行政解释，在相当程度上改变了1年申请时限的基本文义。这正是法院基于劳动保护的宪法意旨，而对申请时限进行的合宪性解释。

     接下来一个重要问题是申请主体的范围。按照《条例》第17条第2款的规定，申请工伤认定的主体包括用工单位、工伤职工及其直系亲属、工会组织。实践中出现的问题是，工亡职工没有直系亲属，用人单位和工会组织又不提出工伤认定申请，此时其旁系亲属是否可以提出申请。在“李绍兰诉聊城市劳动和社会保障局工伤行政复议决定案”中，李绍乾在砖厂厂区内突然发病抢救无效死亡。李绍乾生前未婚，其父母均已去世，只有一个胞妹李绍兰。由于李绍乾所在砖厂未在规定时限内提出工伤认定申请，砖厂亦未建立工会组织，李绍兰遂提出申请。临清市劳动和社会保障局认定李绍乾的死亡视同工伤，砖厂不服，提出行政复议。聊城市劳动和社会保障局复议认为，李绍兰只是工亡职工的旁系亲属，按照《条例》第17条的规定，不具备申请工伤认定的主体资格，决定撤销原工伤认定结论。原告遂向法院起诉。

     本案一审法院认为，应对“直系亲属”作广义理解。由于李绍乾没有直系亲属，李绍兰作为其唯一亲属，负担了李绍乾的抢救及丧葬费用，事实上已成为工伤待遇的直接受益人，理应享有申请工伤认定的主体资格。二审法院认为，“直系亲属”具有确切的含义，不能包括李绍兰在内。不过，按照《条例》第37条与人力资源和社会保障部《因工死亡职工供养亲属范围规定》的规定，职工因工死亡后，其应得工伤待遇虽由其直系亲属领取，但工亡职工的旁系亲属亦有资格享受工伤保险待遇。本案中，当李绍乾的死亡被认定为工伤后，李绍兰即由此成为工伤保险待遇的直接受益人。因此，李绍兰与有权享受工伤保险待遇的直系亲属具有同等的法律地位。被告复议认为李绍兰不具备申请人资格，不符合同等情况同等处理的法律原则。法院认为，在没有直系亲属以及其他主体申请认定工伤的情况下，旁系亲属的上述权利必然受到侵害。在这种情况下，应赋予旁系亲属与直系亲属同等的申请资格。

    在法律上，直系亲属与旁系亲属的范围明显不同。《条例》第17条规定直系亲属可以提出工伤认定申请，制定者的本意或许在于扩大工伤申请的主体范围，但在本案却导致了相反的结果：工伤事件虽已发生，但却无人提出申请，用人单位的工伤保险责任也因此无从明确。这不仅妨碍了劳动者个人权利的实现，也影响到了工伤保险制度的良性运行。从理论上讲，享受工伤待遇虽是劳动者的主观权利，但工伤保险也是一项客观法律制度，是社会保障制度的有机组成部分。我国工伤保险制度采取社会化的原则，工伤损害非由用人单位，而由社会化的工伤保险基金支付。不过，由于工伤保险基金亦由用人单位缴纳，而单位缴费的费率又根据“用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况”来确定。因此，工伤认定的次数多少与用人单位有着直接的利害关系，由此也不难理解在工伤认定中，用人单位与劳动者处于利益对立的位置。如在本案中，本来按照《条例》第17条第1款的规定，用人单位亦有申请工伤认定的义务，但用人单位却不予申请。不过，如果无人提出申请，就将致使工伤事故发生后无法计算到工伤发生率中去，最终会影响到工伤保险基金的良性运行。这种结果不符合宪法设立社会保障制度的意旨。或许正是出于这个理由，本案一、二审法院均未拘泥于“直系亲属”的严格文义，虽然其论证的路径有所不同，但都认定旁系亲属也有权提出工伤认定申请。这可以视为法院基于宪法设立社会保障制度的规范目的，而对《条例》有关申请主体的规范进行的合宪性解释。

    以上初步梳理了法院在工伤认定行政领域对《条例》进行的合宪性解释。从法律对话的角度看，这些都是法院对《条例》的制定者发出的明确信息：应将火车和电动自行车在道路上造成的事故规定为工伤事故，要对申请时限规定例外，要把旁系亲属纳入申请人范围。从2010年《条例》的修改情况看，制定者对法院所发出的这些信息，有的给予了积极的回应，如将“机动车事故伤害”修改为“交通事故……伤害”，将“直系亲属”修改为“近亲属”；有的则沉默处之，如对1年申请时限的规范未予修改。制定者的积极回应当然可以都视为对法院裁判意见的明示接受，不过制定者的沉默却未必是真的默认，反之可能是一种默示的拒绝。为论述方便，本部分先阐述制定者有明示接受的情形，并讨论合宪性解释的界限问题，下一部分再单独阐述制定者保持沉默的情形，并讨论其所蕴含的宪法意义。

     （一）制定者对法院解释方案的积极回应

     按照《条例》第14条第（6）项的规定，在上下班途中受到机动车事故伤害的可以认定为工伤。修改后的《条例》将其修改为“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。制定者对此阐述的理由是：“随着电动自行车的普及，非机动车交通事故比例逐年上升，这些事故的受害人没有机动车第三者责任强制保险和道路交通事故救助基金的保障，从制度公平角度出发，应当将职工在上下班途中受到的机动车和非机动车交通事故伤害都纳入工伤认定范围。此外，职工乘坐城市轨道交通工具、客运轮渡、火车上下班的情况日益增多，需要将受到城市轨道交通工具、客运轮渡、火车事故的伤害也纳入工伤认定范围”。这里的改动幅度很大。从漏洞填补的角度看，修改后的《条例》一是将“城市轨道交通工具、客运轮渡、火车”造成的事故伤害明确纳入工伤认定的范围；二是以“交通事故”取代了原来的“机动车事故”。按照《道交法》第119条第（2）（5）项的规定，“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件；而“车辆”又包括机动车和非机动车。换言之，修改后的《条例》不再区分机动车与非机动车所造成的交通事故。无论电动自行车在法律上如何定位，都不再影响工伤认定。

     在申请主体方面，修改后的《条例》将原来的“直系亲属”修改为“近亲属”。“近亲属”的概念显然将“旁系亲属”涵括在内，弥补了原有的漏洞，可当作是制定者对司法实践作出的明确回应。当然，原《条例》有关“直系亲属”规定的法律漏洞还不止“旁系亲属”这一处。因为在婚姻家庭法上，亲属分为配偶、血亲和姻亲，血亲又分为直系亲属和旁系亲属；而配偶既非血亲，也非姻亲。原《条例》只规定直系亲属享有申请资格，从文义上说它就将配偶、旁系血亲和姻亲都排除在外。问题在于，无论就法律还是从社会常识上说，配偶间的生活紧密程度要明显高于直系亲属，更不用说旁系亲属了。原《条例》允许直系亲属可以提出申请，却将与工伤职工更有紧密联系的配偶排除在申请主体之外，有违于社会生活的一般经验，错漏极为明显。修改后的《条例》对“近亲属”的规定一并填补了这些漏洞。制定者对此阐述的理由是：“原条例规定的工伤认定申请主体为工伤职工及其直系亲属。根据法律规定，直系亲属不包括配偶和兄弟姐妹。而在工作实践中，有的工伤职工没有父母或者子女等直系亲属，而只有配偶或者兄弟姐妹，他们虽然不属于直系亲属，但在生活紧密度上与工伤职工十分亲近。为了保障这部分工伤职工的合法权益，条例这次修改将直系亲属改为近亲属。既包括以前规定的直系亲属，也包括配偶和兄弟姐妹……。”

     从以上几处制定者的明确回应看，法院对原有法条文义的“扭转”均为制定者所接受。不过制定者似乎走得更远，如制定者并没有停留在火车或者电动自行车是否属于机动车的问题上，而是彻底放弃了机动车与非机动车的区分，将所有交通工具（包括普通自行车）造成的事故伤害都纳入了工伤认定范围。制定者的大跨越与法院的小步走在这一轮法律对话中形成了鲜明的对比。不过，与其说这是法院未能前瞻性地洞察立法的未来走向，不如说是法院在法律对话中谨守司法者的本分，未逾越合宪性解释的边界，它虽然对立法的文义有所“扭转”，但程度恰到好处。例如，法院虽对“火车”“电动自行车”是否属于“机动车”进行了判断，但并未质疑机动车与非机动车之区分的合理性，这是明智之举。德国法学家科里奥特曾谓，“合宪性解释只能在立法者作出的基础决定的框架内进行”。从某种意义上说，机动车与非机动车的区分就属于立法者的“基础决定”，这是合宪性解释的边界所在。法院可以因电动自行车的速度等同于机动车或火车造成的伤害更重而将两者造成的伤害纳入工伤范围，但法院绝不可无视立法上的概念区分，而将普通自行车造成的损害也纳入工伤。如果法院不区分机动车与非机动车，而将所有交通事故造成的伤害都纳入工伤范围，这就超越了合宪性解释的界限，而踏入了立法者政策决定的领域。

    之所以说机动车与非机动车的区分是立法者的“基础决定”，因为它不仅仅是一个概念区分，它里面还蕴含着交通事故风险在用人单位与职工之间分担的基本格局。原《条例》第14条第（6）项之所以将工伤局限在“机动车”造成的事故范围内，制定者的意图很明显，即不希望所有交通风险都由用人单位来承担。机动车与非机动车的区分意味着将高速交通工具造成的“高风险”交由工伤保险基金承担，而将低速交通工具造成的“低风险”交由职工本人承担。这是制定者在用人单位与职工之间所作的利益平衡。如果放弃机动车与非机动车的区分，则意味着改变这个风险分配格局，也打破了用人单位与职工之间的利益平衡。此外，非机动车事故的数量也为数不少，如我国2009年机动车造成的事故死伤人数为91 035人，非机动车造成的死伤人数为28 141人，两者之间的比例关系约为3比1。因此，放弃机动车与非机动车的区分，则意味着交通事故工伤认定的基数将增加三分之一左右，这将大大改变用人单位与职工之间的利益格局。其幅度之大，责任之重，实非法院所能承受。英国法官丹宁勋爵曾说，“一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料”。我国法院没有改变机动车与非机动车的区分，而只是在这个区分的边缘进行了修补式的微调，可谓完美地诠释了这句忠告，也例示了合宪性解释的边界，具有相当的理论意义。

     2010年修改后的《条例》保留了第17条的原有规定，没有触及1年申请时限可否延长的问题。从法律对话的角度看，制定者的沉默是对法院实践的默认还是以沉默来表示拒绝，不可不察。种种迹象表明，制定者的沉默更多的是拒绝，而非认可。理由如下：其一，申请时限是否可变的问题在原《条例》的适用过程中屡有提出，实务界对此存在争议，并不是一个由特殊个案而引发的个别问题。从司法实务来看，虽有不少法院以合宪性解释的方法确认此期限可以延长，但也有法院持相反立场。既然法院对相同法条有不同的解释，制定者在此情形下宜表明立场，以统一司法适用而达到“同案同判”的结果。此种情形下，制定者的沉默意味深长。其二，更值得关注的是，申请时限可否变动的始作俑者正是《条例》的实际起草者——国务院法制办公室。《条例》于2003年正式实施，2005年国务院法制办公室就在《关于对〈工伤保险条例〉第17条、第64条关于工伤认定申请时限问题的请示的复函》中明确表示因不可抗力而耽误的期间应当予以扣除。因此，如果国务院法制办公室欲在《条例》修改时将不可抗力写入法条，客观上并非难事。然而，它却在《条例》的修改过程中对此问题不置一词，其消极态度很难让人认为是在默认过去的实践。

     虽然修改后的《条例》对此问题未表明立场，但参与修改者却解释说：“职工享受工伤保险的权利，不能因为职工个人过期未申请工伤认定而自然被剥夺。职工在申请期限以后才提出申请的，不再适用工伤认定的行政程序，而是依法向人民法院提出工伤保险的诉讼请求”。字里行间流露出这个时限不能变动的意思。参与修改者或许未便明说，不过法院却几乎将其一语道破。在2013年的一个案件中，法院认为工伤认定的申请期限既非诉讼时效，也非除斥期间，其“性质应为社会保险行政部门受理工伤认定申请的程序性期限。超过法定期限提出工伤认定申请不再适用工伤认定行政程序，超过期间发生的工伤保险费用也不再从工伤保险基金支付，社会保险行政部门应当不予受理，但职工获得工伤赔偿的实体权利并不因此丧失。对于超过法定期限提出工伤认定申请被社会保险行政部门拒绝受理的案件，只要未超过诉讼时效1年的规定，或符合法定中止、中断、延长的情形，职工仍可通过诉讼方式，要求用人单位支付工伤保险待遇”。虽然这个判决没有直接涉及申请时限能否延长的问题，但明确提到了诉讼时效的中止、中断、延长，而对申请时限是否也有相应功能未置一词，否定立场已经十分明显。

     由此看来，制定者的沉默，在相当程度上含有否认申请时限可以延长的意味，这也是对法院合宪性解释之实践的一种否定性评价。对这种信息，法院又应当做何反馈？对此问题的回答涉及两个方面：一是合宪性解释的必要性。按照参与《条例》修改者与法院的意见，既然超过工伤认定申请时限依然可以通过民事诉讼的方式获得工伤待遇，则当事人的权利并没有因此而减损，这是否意味着已没有合宪性解释的必要？二是合宪性解释的可能性。即便在诉诸民事诉讼的场合下仍有对申请时限进行合宪性解释的必要，但《条例》制定者的有意沉默是否已经排除了合宪性解释的余地？以下分别对这两个问题进行阐述。

    就合宪性解释的必要性而言，从《中华人民共和国民法通则》第136条的规定看，因身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为1年，可以中止、中断、延长。因此，即便当事人超过工伤认定的申请时限，也可能还在民事诉讼的时效之内。参与《条例》修改者以及法院正是基于这一点才认为，当事人依然可以通过民事诉讼而获得工伤赔偿。不过，问题的关键在于，这种安排是否符合《宪法》第42条的宗旨？从理论上说，即便当事人能通过民事诉讼途径获得赔偿，这种赔偿在性质上也只能是普通的人身损害赔偿，不属于工伤待遇。法院在裁判中认为当事人依然可以“要求用人单位支付工伤保险待遇”，这是明显的概念性错误。当事人此时的请求权基础是私法性质的侵权行为法，而不是社会法性质的《条例》。就结果而言，这对当事人权益的保护也相当不利：（1）既然属于普通的人身侵权损害赔偿，那就适用过错原则，亦即当事人必须在诉讼中证明用人单位存在过错方能获得赔偿，而这在大多数情形下十分困难。（2）即便当事人能够胜诉，赔偿责任的实现仍要受制于用人单位的支付能力，在很多情况下当事人也很难获得足够的赔偿。由此，当事人所受到的伤害本因工而生，其原本可以通过工伤认定而获得社会化工伤待遇的有力保障，却因期限的耽误错过了申请时限，因此不能申请工伤保险，而只能费力地诉诸私法救济。当然，期间耽误的原因很多，未必所有的期间耽误都需要扣除，但不可抗力造成的期间耽误实有其特殊性。实际上，工伤事故的发生已经令当事人多有不便，如果再令当事人承担因不可抗力产生的不利后果，很难说符合《宪法》第42条加强劳动保护的宗旨。

    从这个意义上说，对申请时限依然存在合宪性解释的必要，至少需要将因不可抗力耽误的期间从申请时限中扣除，但制定者对此的有意沉默是否已经排除了合宪性解释的余地？从理论上说，法院通过合宪性解释而对法条文义的“扭转”不能违反立法的中心意旨。如果申请期限不可延长属于立法的中心意旨，则原则上排除了合宪性解释的可能。问题在于，如何确认申请期限不可延长是否属于立法的“中心意旨”。在经典宪法体制下，立法者都是由众多成员组成的合议制机构，其立法时是否有明确的目的和意图，在理论上素有争议。不过，正是由于立法意图难以确定，故对法院来说，与其猜测立法者的内心想法，不如等待立法者明确表态。换言之，合宪性解释具有“明确宣告规则”的性质，即只要立法者没有在法律文本中明确表示反对，法院就可以基于合宪性解释而对立法文义进行“扭转”。从这个角度看，法院对1年申请期限的合宪性解释实际上是在告诉立法者，申请期限由于未能明确扣除因不可抗力而造成的期间耽误，已经踩入了违宪的雷区。法院的合宪性解释不过是将立法重新拉回到安全的区域，但如果制定者执意要踩入雷区，制定者必须在法律文本上有明确地表示。因此，如果制定者通过立法过程在法律文本上明确表示1年申请时限不可变动，这自然排除了合宪性解释的余地。但如果只是沉默，即便是隐含反对意见的沉默，依然不能完全消除合宪性解释的空间。

     虽然域外学者对所谓“明确宣告规则”的妥适性还有争论，但在我国宪法之下，从“明确宣告规则”的意义上来理解合宪性解释更有其适宜之处。从理论上说，合宪性解释蕴含着违宪的判断，如法院通过合宪性解释将因不可抗力而耽误的期间从工伤认定申请时限中扣除，这意味着《条例》若不予扣除这种期间就不符合宪法“加强劳动保护”的意旨，这就是违宪判断。不过，按照《立法法》第99条规定的体制，即便法院在个案裁判中认为行政法规违宪，也只有最高人民法院才可以向全国人大常委会提出违宪审查的要求。但这种严格意义上的违宪审查就如制定者的事后修法一样，“对个案的处理过于迟钝而显得不切实际”。实践中最高人民法院也从未依此程序向全国人大常委会就行政法规的违宪问题提出过任何审查申请，足见此正式程序的启动相当不易。而“明确宣告规则”意味着，只有当制定者在正式通过的法律文本中明示申请时限不可变动，进而明确排除合宪性解释余地的时候，才会有《立法法》第99条正式审查程序的适用。反过来说，只要制定者没有将其立场在法律文本中清晰地表达出来，法院就可以对法条的文义进行“扭转”，并将其拉回到宪法上安全的领域内。这显然扩大了合宪性解释的空间，也扩大了个案救济的机会。

     2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第7条明确规定，如果工伤认定的申请时限因“不属于职工或者其近亲属自身原因”而耽误的，耽误的期间不计入工伤认定申请期限。司法解释明确列举了若干应予扣除期限耽误的具体情形，其中就包括不可抗力。面对下级法院对于工伤申请时限的不同裁判，这个司法解释实际上固化了下级法院的合宪性解释实践，具有统一法律适用的功能。而就立法与司法的关系而言，这个司法解释也可以视为新一轮法律对话的重启。对工伤认定的申请时限而言，最高司法机关已正式表明态度，下一步就要看制定者是否回应以及如何回应了。

     本文对工伤认定行政领域合宪性解释的实践以及制定者的回应进行了初步的梳理。毋庸讳言，2003年的《条例》存在诸多漏洞，而法院在适用时也不甘盲从，而是对《条例》进行了多方面的合宪性解释，填补了立法的漏洞。随后，制定者也对司法机关的积极实践给予了充分回应。制定者与司法者的合力促进了立法的完善，是一次卓有成效的微观法律对话。

     由于法院和制定者有着不同的宪法地位，所以两者在法律对话中的角色定位亦有不同。法院可以对具体法律问题进行微调修补，但必须“就事论事”，不能触动制定者作出的基础决定。从这个意义上说，法院在法律对话中的角色是消极的，而制定者的角色是积极的。制定者既可以接受，也可以拒绝法院的解释方案，还可以更改立法上的基础决定。不过，法院与制定者之间的角色定位并非一成不变。在制定者所做基础决定的范围内，只要制定者在法律文本中不明确表示反对，法院就可以基于宪法意旨而对法条的文义进行扭转。这既能扩大合宪性解释的空间，又能弥补违宪审查正式程序难以启动的不足，从而扩大个案救济的机会。