李 剑：论反垄断法对标准必要专利垄断的规制丨《法商研究》2018（1）

（吉林大学法学院副教授）

      传统上，反垄断法就关注标准问题。在制定标准和实施标准的过程中，市场上的既存企业往往利用其在标准化组织中的优势地位，联合操纵标准的制定与实施，进而排斥竞争对手进入相关市场。即反垄断法传统上更多关注的是企业之间的联合操纵标准、排斥市场竞争的行为。这属于垄断协议的范畴。而标准必要专利纠纷引发的反垄断法问题则更多属于滥用市场支配地位问题。从成本、质量、技术等角度综合考虑，标准化组织选择受专利保护的技术显然是符合产业发展的最优选择。与之相比，免费的不受专利保护的技术往往不能发挥产业技术标准的作用。而为了避免产业标准沦为少数企业排斥竞争的工具，标准化组织也会通过公平、合理、无歧视原则等方式来约束标准必要专利权人的专利授权行为，以保证专利权人与标准实施者（生产厂商）能达成相对公平合理的专利授权协议。然而围绕标准必要专利的纠纷也越来越多。标准必要专利权人危害市场竞争的行为类型主要有两类：（1）标准制定中的欺骗行为。例如，在标准制定过程中，专利权人故意隐瞒真相，向标准化组织宣称，其技术并没有涉及专利保护，而一旦该技术被纳入标准并实施后，专利权人就宣称其纳入标准的技术受专利保护，因此要向实施该技术标准的生产厂商索要高额的专利授权许可费。（2）标准实施中的限制竞争行为。即便没有欺骗行为，在标准实施的过程中，专利权人也会对需要标准必要专利的生产厂商提出各种不公平、不合理的要求，如以限制竞争为目的的拒绝许可，要求高额的专利许可费，滥用禁令救济等行为。这些行为损害了相关市场的竞争。首先，就标准制定而言，欺骗行为破坏了产业标准制定过程的公平性与透明性，也动摇了经营者加入标准化组织的信心，损害了参与标准制定过程的其他技术持有者的合法利益。试想，如果专利权人不隐瞒其技术被专利保护的事实，标准化组织可能就会选择其他替代技术作为标准必要专利。其次，就标准实施而言，拒绝授权或索取不合理的高额许可费可能会影响行业标准在相关市场的普及和应用，延缓符合该技术标准的产品投放市场的进度，并且高额许可费通过市场交易机制传导给消费者，也会使消费者利益受损。

    形成标准必要专利争议纠纷的根本原因在于，随着信息社会的发展，人们越来越依赖于信息的快速传播与交流，而信息与通讯技术行业的发展高度依赖于相关产业标准的普及与应用。过去经营者发明、申请专利，是为了防止其他企业侵权，阻止其他企业进入相关市场，是消极防御的武器，而现在专利授权直接成为某些企业创收的主要渠道。以手机行业为例，先进入者凭借先入优势积累了大量标准必要专利，自然希望提高相关专利的授权价格，而后进入者积累的标准必要专利较少，由此希望通过法律约束相关专利持有者，以减少成本支出。这导致在该领域出现了相当多的专利诉讼纠纷。各方围绕着标准必要专利展开诉讼，实质上是以标准必要专利为基础进行利益的争夺与分配。由于产业技术标准在当今信息社会中占有越来越重要的地位，因此标准必要专利纠纷也需要通过法律途径予以解决。反垄断法是解决上述纠纷的途径之一。在各国的司法实践中，相关各方都频频利用反垄断法为自身争取最大的利益。

     标准必要专利纠纷往往涉及经营者的单方行为，很少涉及经营者之间的共谋行为，因此从反垄断法角度考虑，此类纠纷一般适用滥用市场支配地位规则。这意味着需要界定标准必要专利的市场力量。具有市场力量（市场支配地位）是适用反垄断法相关规则的基础。而要确定市场支配地位，首先就要界定相关市场。根据标准确定的过程，本文从两个层面界定相关市场。（1）在标准制定过程中，不同专利技术持有人为争取自己的专利技术成为标准必要专利，在彼此之间展开竞争，由此构成一个相关技术市场。（2）在实施标准的过程中，因标准已经确定，故如何界定标准必要专利的相关市场就更为重要。尽管由于网络效应、锁定效应的存在，如果产业技术标准本身得到大面积的推广和应用，就会导致技术标准中的标准必要专利成为各个生产厂商必须采用的技术，进而使得标准必要专利权人具有很强的市场力量，但是在界定相关市场时，还需要考虑相关标准是否还有与之相竞争的其他标准，符合相关标准的产品是否还有与之相竞争的没有采纳该标准的其他产品。标准必要专利得到生产厂商的广泛采用，并非专利技术自身的原因，而是因为产业技术标准本身得到大面积的推广和应用。这才促使标准必要专利权人在与生产厂商进行专利许可谈判时，具有较强的议价能力。专利是依靠产业技术标准而获得了较强的市场力量，专利对生产厂商的必要性也正体现于此，因此在判断标准必要专利是否具有市场支配地位时，不能仅仅局限于该产业技术标准本身，还需要考虑将彼此具有竞争关系的技术标准纳入同一相关市场。只有整个行业都使用该技术标准，该标准以及该标准中的标准必要专利才具有市场支配地位。

    专利权人如果在实施欺骗行为时具有市场支配地位，那么当然可以基于反垄断法的滥用市场支配地位规则对其进行规制。但是，在标准制定时，专利权人不具有市场支配地位的情况更为常见。此时，标准化组织需要在不同专利技术之间进行选择，不同专利技术很可能处于彼此激烈竞争的关系，没有任何专利技术具有明显的市场优势。实际上，当专利权人不具有市场支配地位时，其采取欺骗行为的动机更为强烈。例如，标准化组织在遴选与标准有关的技术时，不同技术之间存在激烈竞争。标准化组织出于控制成本的需要更倾向于采取不涉及专利的技术。此时，专利权人甲可能会故意忽视标准化组织有关披露专利的要求，不披露自己所掌握的技术已拥有专利的事实。在技术进入标准且这个市场已完全应用该标准之后，专利权人则凭借标准的广泛应用取得市场支配地位。此时，专利权人则会宣称自己的技术包含专利，要求使用该技术的生产厂商支付高额的专利许可费。专利权人故意隐瞒专利的欺骗行为对市场竞争的危害性显而易见。但是，单纯的欺骗行为难以直接适用反垄断法的滥用市场支配地位规则。因为专利权人在实施欺骗行为时并不具有市场支配地位。我国反垄断法规制的是具有市场支配地位的经营者危害市场竞争的行为，但是并不规制通过不公平方式（欺骗行为）取得市场支配地位的行为。尽管欺骗行为难以单独适用反垄断法，但是可以将该行为与标准实施后的限制竞争行为联系起来，从而探讨适用反垄断法规制该行为的可行性。因为标准制定过程中的欺骗行为与标准实施过程中的滥用市场支配地位行为具有直接的联系，两者不应割裂。专利权人实施欺骗行为就是为了获得市场支配地位，从而垄断应用标准的相关市场，谋取高额的垄断利益。具体适用反垄断法的思路如下。

    首先，专利权人在标准制定过程中存在欺骗行为。欺骗行为，是指在标准制定过程中，专利权人明知应向标准化组织披露其所掌握的专利信息却故意隐瞒相关信息。可以通过专利权人的行为推定专利权人的主观故意。例如，专利的所有人向标准化组织否认该专利的存在，或者不填写标准化组织要求的表明其知识产权已经披露的文件。然而，在实践中专利权人未能披露其专利也可能是由其主观过失造成的。有学者指出，产业技术标准有时往往会很复杂，可能涉及成百上千的专利。由此没有披露专利也可能是专利权人未能准确掌握产业标准的相关内容。特别是在标准制定过程中，由于标准尚未确定，因此要求专利权人披露与相关标准有关的专利本身就是难以明确的。有学者主张因主观过失而没有披露专利技术的不应受到处罚。因为如果处罚无意识的不披露行为，可能就会降低专利权人加入标准化组织、贡献专利的积极性。因此，尽管欺骗行为的主观方面一般是故意，但是探讨专利未披露的主观过错问题，进而厘清过失与故意的区别，对认定欺骗行为也有助益。美国著名的反垄断法学者霍温坎普教授指出，判断当事人的陈述是否虚假，要区分客观事实与主观意见、当事人的注意义务、受欺骗当事人的信赖义务以及信赖义务的合理性。专利权人的注意义务来自于标准化组织有关专利披露义务内容的具体规定，只有披露义务内容具体明确，标准化组织其他成员对专利权人披露行为的信赖也才具有合理性。虚假陈述（欺骗）的前提是专利权人对标准化组织规定的披露义务是明知的，但是如果标准化组织规定的披露义务内容本身并不明确清晰，则要求专利权人明知披露义务的内容就是不合理的。因此在标准制定的具体环境下，核心的问题是确定披露义务的范围。美国法院在审理“高通公司诉博通公司案”中指出，标准化是一个动态的过程，涉及多个提案的讨论和研究，不可能在标准制定完成前，仅要求披露最终标准方案的必要专利，因为这只能在标准制定结束后才可以确定。因此，在标准制定过程中需要披露的专利范围，应当远远大于最终标准方案的实际必要专利的范围。这意味着专利权人要获得因技术进入标准带来的经济利益，就必须在标准制定过程中披露与标准有关的所有专利。这对专利权人提出了较高的注意义务。总体而言，欺骗行为的认定与标准化组织制定的披露规则有关。如果标准化组织对披露规则有详细的规定，如要求所有的成员都要披露其专利以及正在申请的专利，“无论其公开的专利对于标准设立是否有必要，也无论专利权人是否希望其技术能进入标准中”，那么专利权人自身没有认真了解相关要求，导致未能披露信息的，其承担的法律责任应该与欺骗行为完全一致。反之，如果专利权人对相关披露规则的理解产生歧义是由标准化组织的规则本身较为模糊、含混导致的，则不能以此要求成员承担明确的披露义务。这时专利权人可以主张免责。

    其次，专利权人在实施欺骗行为时，存在可以相互竞争的替代性技术。如果没有欺骗行为，标准化组织可能会选择其他成本更低的技术方案。或者在如实披露专利的情况下，标准化组织也可以通过谈判，以公平、合理、无歧视原则为基础，要求专利权人以较低的价格进行专利授权。专利权人采取欺骗行为排斥竞争对手，干扰标准制定的正常遴选过程，以实现其进入技术标准的目的。反垄断法规制欺骗行为，必须要证明在标准制定过程中存在不同技术之间的竞争。即不但要证明专利权人实施欺骗行为，而且还要证明在其实施欺骗行为时，存在基于成本、效率等方面与专利权人的技术相竞争的替代性技术。否则不能认为其违反反垄断法。这方面的典型案件是兰博思案件。兰博思公司在1992年加入联合电子设备工程委员会标准化组织成为其会员。联合电子设备工程委员会标准化组织要求其会员有义务披露所有可能与该组织打算制定的标准有关的专利或专利申请。兰博思公司多次参加该组织制定标准的会议。会议内容涉及兰博思公司的专利。但是兰博思公司从未披露其专利申请的事实。美国联邦贸易委员会认为，兰博思公司欺骗联合电子设备工程委员会标准化组织在不知情的情况下采用具有兰博思公司发明专利的标准，其目的是日后向实施该标准的厂商收取高额专利许可费。美国联邦贸易委员会指出如果兰博思公司披露自己的专利情况，那么其他专利技术就可能在标准中获得实施。进而认定该公司通过标准实行技术垄断。法院在审理该案时，认可了美国联邦贸易委员会的分析思路。法院认为，如果兰博思公司如实披露，联合电子设备工程委员会标准化组织就会选择其他技术。那么兰博思公司的欺骗行为确实损害了竞争对手。即以不公平的方式获得了市场支配地位。但是法院指出，美国联邦贸易委员会并没有充分的证据证明其分析思路。美国联邦贸易委员会明确表明没有充分证据显示如果联合电子设备工程委员会标准化组织知道兰博思公司的专利，就会选择其他技术。这说明要证明兰博思公司违反反垄断法，美国联邦贸易委员会应证明制定标准时存在着其他技术，并且如果没有欺骗行为，兰博思公司的专利技术在成本、效率等方面的考量中，相对其他技术并无明显优势。换言之，如果在制定标准时，专利权人没有竞争对手，那么其实施的欺骗行为只能认定为违反标准化组织关于披露专利的规定，属于违约行为，但不是限制竞争的行为。

     再次，欺骗行为导致竞争的替代性技术被排除在标准制定过程之外。如果专利权人如实披露自己的专利技术，那么标准化组织就可能不会选择其技术，而是选择其他替代性技术。欺骗行为导致替代性技术失去了遴选的可能。由于我国反垄断法不能直接规制欺骗行为，因此要将欺骗行为纳入反垄断法范畴，就必须证明该行为本身对市场竞争的危害效果。分析这种危害市场竞争的效果，应该将欺骗行为与此后专利权人取得的市场支配地位紧密地联系起来。正如上文所述的兰博思案件，无论是美国联邦贸易委员会还是法院都强调要证实兰博思公司的欺骗行为与联合电子设备工程委员会标准化组织在标准中采用其技术以及其在联合电子设备工程委员会标准中取得的市场支配地位具有密不可分的联系。而要证明欺骗行为与取得市场支配地位具有直接的因果关系，就需要证明如果没有欺骗行为，标准化组织可能会选择其他替代性技术。反之，“如果基于技术先进性等因素的考虑，专利权人的专利技术是进入标准技术的最佳选择，即使事前专利权人对该专利技术进行了披露，标准化组织也不会舍弃它而去选择替代性技术进入标准。在此情形下，专利权人的欺骗行为并未对标准制定中的技术市场竞争产生不利后果，因而就不应认定此行为构成非法垄断”。而要证明替代性技术被排斥，则需要结合标准制定过程中的情况进行分析。例如，标准化组织在标准制定过程中可能会公开表明相对于技术的先进性，更倾向于选择成本较低的专利技术或者免费的技术。而专利权人故意隐瞒自己的技术包含专利的事实，对标准化组织宣称其技术不涉及专利。与之相比，其他几项可以竞争的替代性技术却需要支付专利费价格，专利权人的技术因此被标准化组织采纳。此后该专利权人取得市场支配地位，宣布其技术涉及专利并收取比几项替代性专利技术高得多的专利许可费。这种情况就足以说明专利权人的欺骗行为导致更符合要求的技术被淘汰，被排斥出标准制定过程。这是明显的限制竞争效果。正是欺骗行为才使得专利权人在与其他替代性技术在标准制定的竞争中获得优势，进而胜出。当然，由于不同技术标准存在差异，因此必须结合案件的具体情况分析替代性技术如何被淘汰。

    最后，在标准实施过程中存在滥用市场支配地位的行为。滥用市场支配地位的行为包括拒绝许可、要求不公平的专利授权价格等行为。结合上述要件可以认定，正是由于欺骗行为的存在，才导致滥用市场支配地位行为的发生。总体而言，欺骗行为危害市场竞争的效果，表现为两方面：一是欺骗行为本身损害了标准制定过程中不同技术之间的竞争，二是欺骗行为也直接导致标准实施过程中滥用市场支配地位行为的发生。规制欺骗行为的根据在于反垄断法打击垄断、维护自由竞争的立法目标。因此处罚专利权人的欺骗行为符合反垄断法的立法目标。只是由于我国反垄断法相关规则的局限性而不能直接规制欺骗行为本身，因此需要将标准制定中的欺骗行为和标准实施中的滥用市场支配地位行为结合起来。形式上，反垄断法仍然是规制滥用市场支配地位行为，但是实质上，则是通过上述构成要件将欺骗行为与滥用市场支配地位行为紧密联系起来，形成一个完整的逻辑链条，将欺骗行为作为滥用市场支配地位行为的从重情节，对其加以规制。在反垄断实践中，我国反垄断执法部门也对欺骗行为做出了规制。国家工商行政管理总局2015年颁布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第13条指出，具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在参与标准制定的过程中，故意不向标准制定组织披露其权利信息或明确放弃其权利，但是在某项标准涉及该专利后向该标准的实施者主张其专利权。但是该条规定仅涉及在标准制定时具有市场支配地位的经营者。正如前文所述，不具有市场支配地位的经营者，更愿意通过欺骗行为将自己的专利技术纳入标准中。与之相比，具有市场支配地位的企业因为在标准制定时已经具有很强的市场力量，如果其专利技术成为事实上的标准，那么其即便如实披露也很有可能纳入标准中，因此其采取欺骗行为的动机并不强烈。对于标准制定中的欺骗行为，不仅可以通过反垄断法，也可以通过知识产权法进行规制。我国正在修订《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》），目前公布的《专利法修订草案》第85条规定，参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其标准必要专利，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。专利许可费由双方协商。协商不成的，可通过政府裁决或司法诉讼解决。但是有学者指出：“该规定将专利权人未披露标准必要专利一律视为‘默示许可’，需要实施该技术标准的所有企业都可以未经许可而实施专利，这很有可能违背国际公约的规定，也罕有国外立法和司法实践可以用来借鉴，并且和标准制定中专利信息披露的实际情况并不相符。”实际上，尽管专利法也承担着推广技术应用的公共职能，但是如何平衡专利权人与标准实施者的利益仍然是困难的。而反垄断法从维护市场竞争的整体视角出发，将欺骗行为与后续的滥用市场支配地位行为紧密联系起来，这使得规制专利权人的理由更为充分、正当。并且，我国反垄断法有关法律责任的规定较为宽泛，如《中华人民共和国反垄断法》第47条规定，经营者滥用市场支配地位，处以其销售额1%至10%的罚款。由于垄断企业的销售额一般较大，因此罚款的范围过于宽泛，需要细化的操作规则。将欺骗行为作为处罚的从重条款，在相关的司法解释或执法机构的行政规章中加以规定，也有助于提高反垄断执法的规范化和精细化。

     一旦专利技术成为标准必要专利，依赖此标准进行生产的厂商就必须获得标准必要专利权人的授权许可，才能生产符合该标准的产品。通过这种方式，专利权人不但控制了该专利的授权许可，还控制了该标准的授权许可。获得标准必要专利许可成为实施标准的必要条件。由此标准必要专利权人的市场地位得到加强，其限制竞争行为就会对市场竞争带来危害。这些违反反垄断法的行为主要包括：

    1.拒绝许可行为。一般而言，专利权人当然享有许可或拒绝他人使用其专利的权利，但是当专利权人具有市场支配地位时，其拒绝许可专利的行为就可能影响市场竞争，延缓新技术的发展，损害消费者利益。反垄断法因此需要对拒绝许可行为进行规制。美国司法部门在长期的司法实践中发展出关键设施理论，用以规制拒绝许可行为。在微波通讯公司诉美国电话电报公司案中，法院总结了关键设施理论的四个要件：（1）垄断者控制了某种关键设施；（2）竞争者没有能力提供这种关键设施；（3）垄断者拒绝竞争者使用这种关键设施；（4）存在提供这种关键设施的可能性。关键设施理论的核心在于垄断者通过控制某种核心设施，进而取得或维持其自身的垄断地位，损害相关市场竞争。例如，竞争者依赖某种关键设施才能进入相关市场，但是垄断者拒绝提供这种关键设施，进而限制竞争者与垄断者之间的竞争。在微波通讯公司诉美国电话电报公司案中，美国电话电报公司就拒绝微波通讯公司的长途电话业务接入其控制的本地电话交换系统，进而限制微波通讯公司与其展开竞争。而微波通讯公司本身并不能提供这种本地电话交换系统。关键设施理论在发展过程中也受到质疑。在威瑞森通讯公司诉特灵可律师事务所案中，美国联邦最高法院并不承认关键设施理论，指出强迫经营者与其他经营者分享其优势资源与反垄断法目的存在紧张关系，因为这种行为很可能减弱垄断者或竞争者投资能带来经济收益设施的动机。针对关键设施理论与知识产权的关系，也有学者指出知识产权本身并不构成关键设施。因为关键设施理论要求关键设施必须对其他竞争者开放，这与知识产权内在的独占性要求存在一定的矛盾。“从专利制度的设立目的而言，其在于通过授予专利权人有限期限的‘合法垄断’，以让权利人回收创新投入，从而激励创新。”然而任何权利的行使都有界限。知识产权人固然没有义务去帮助他的竞争对手，但是如果知识产权的行使损害了相关市场竞争，延缓了创新，那么这种知识产权的行使就已经超过了合理界限，应该予以规制。美国的关键设施理论也对欧盟竞争法的发展产生了影响。欧盟法院在审理涉及知识产权拒绝许可的马吉尔案件时，就运用关键设施理论建构了分析拒绝许可知识产权的基本框架。在该案中，三家电视公司分别发布各自的电视节目预告信息。而马吉尔公司想将三家公司发布的节目预告信息联合起来，公布一个更广泛的电视节目预告信息。但是这三家公司拒绝授权马吉尔公司公布相关的电视节目预告信息。欧盟法院认为，消费者对公布涉及三家电视公司节目预告信息的产品（服务）有着强烈的潜在需求。但是电视节目信息受到版权法保护。如果这三家公司自己不提供这种产品，则没有其他经营者有权提供这种产品。这三家公司是信息渠道的唯一来源。这三家公司通过拒绝许可授权，实际上排除了电视节目信息预告市场上的有效竞争。因为没有授权，马吉尔公司不可能提供这种消费者非常需要的节目预告信息，这三家公司也没有对拒绝许可提供合理的解释，所以欧盟法院认为，这三家公司控制的电视节目预告信息是一种关键设施，其他企业要提供这种信息就必须获得这三家公司的同意。最终判定这三家公司的拒绝许可知识产权行为构成滥用市场支配地位。根据欧盟法院的审理思路，适用于知识产权拒绝许可的分析思路包括四个要件：获得这种受保护的（知识产权）资源是市场竞争必不可少的；拒绝授权将排斥市场的有效竞争；拒绝授权行为阻止新产品的出现；拒绝授权未能提供合理的解释。

    2.专利许可的超高定价行为。专利权人可以通过收取专利许可费来弥补前期投入的研发成本并获得收益。然而当专利成为标准必要专利后，专利权人也可能会索取不公平的专利许可费来谋取垄断利益。我国反垄断法明确规定，禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品。然而，如何判断专利许可价格的合理性却存在困难。分析价格是否公平、合理就需要设定一个比较的基础或参考价格。如果将两个不同的专利技术进行比较，就要考虑这两个专利技术存在哪些区别，不同专利的商业授权条件又有哪些区别，进而考虑这些因素的差异是否对专利授权价格产生影响。正是由于这些需要考虑的因素，使得找到合适的参考价格并不容易。分析专利许可价格的合理性，必须首先区分专利技术因技术创新而具有的内在价值和专利进入标准获得的增值价值。这是反垄断法规制专利许可超高定价的基础。专利技术的创新有助于推动科学发展和社会进步，因此法律允许专利权人通过专利许可来获得收益，以激励技术创新。然而在专利进入标准后，由于标准在市场上的广泛采用，专利权人获得了市场支配地位。显然专利权人获得的市场支配地位并非由专利技术的创新性带来的，而是由标准本身在市场的广泛采用而带来的。“专利技术纳入技术标准之后，技术标准会增强专利的垄断性，进而使专利权人获得超越其专利权之外的利益，而这一部分利益是由标准这种公共产品带来的，而不是由专利权人的贡献产生的，所以，专利权人不应当享有这部分利益。”此外，设置不合理的专利授权价格也可以成为限制竞争对手的手段，进而损害市场的创新能力。在美国联邦贸易委员会诉高通案中，美国联邦贸易委员会指出，高通向原始设备制造厂商许可其拥有的标准必要专利，并提供其生产的手机芯片。作为条件，高通要求原始设备制造厂商在使用它的竞争对手提供的手机芯片时，也需要向高通支付专利许可费。高通的这种行为增加了原始设备制造厂商使用高通竞争对手提供的手机芯片的成本，减少了市场对其竞争对手的芯片处理器的需求。这种专利高价许可导致相关市场出现“实质性的市场进入壁垒”。因为高通的行为严重阻碍了三星、英特尔等公司在手机芯片处理器市场与高通的竞争，所以需要运用反垄断法对不公平的专利授权价格行为进行规制。标准必要专利涉及的情况千差万别，不能用一种方法分析所有的专利授权价格。本文结合实践，探讨从不同角度比较专利授权价格是否公平、合理。

    第一，比较同一专利在进入标准前与进入标准后不同的专利授权价格。因为在专利没有进入标准之前，技术市场是充满竞争的，专利权人在授权时会考虑研发成本以及正常合理的商业利润，所以此时的专利授权价格应该是基于市场竞争条件下的价格。以此价格为参考，进入标准后，专利权人要求的超过该价格的部分则属于不合理的部分。也有学者指出，加入标准后专利授权价格的提高未必是由于垄断因素。因为在标准制定过程中，不同技术所有人为争取成为标准的一部分，都会付出时间、金钱、人力成本，这也导致其成本上升，所以专利成为标准后，自然要提高价格以弥补在标准制定中投入的成本。但是成为标准必要专利后，专利广泛采用带来的利润增加应该超过标准制定中投入的成本。一般而言，专利在没有进入标准之前，其应用的广泛性显然无法与加入标准之后相比。标准的广泛应用以及网络效应的存在会给标准必要专利权人带来大量的商业机会和商业利润。但也要指出，如果在标准制定时专利技术确实已经具有某种市场力量，那么再加入标准不会给其带来增加的市场力量。例如，微软在操作系统具有市场支配地位，那么与微软操作系统相兼容的接口信息事实上就成为所有应用软件开发商所共同遵守的事实标准。这时如果针对这些兼容信息组建某个标准化组织，那么这些兼容信息在标准设定之前就已经具有市场支配地位，这种市场支配地位也并非依赖标准而产生的。

    第二，比较同一专利授权给不同经营者的价格。这实际是将公平、合理、无歧视原则作为分析价格是否公平、合理的方法。公平、合理、无歧视原则通常是指标准必要专利权人在许可过程中所遵守的“公平、合理、无歧视”的许可义务。该原则是标准化组织多年来的一项知识产权许可政策。专利权人在加入标准化组织时会承诺履行此项义务。而根据我国反垄断法规定，经营者具有市场支配地位，不得对条件相同的交易相对人实施差别待遇，否则构成价格歧视。我国法院在审理华为公司诉交互数字技术公司案件中即运用了此种方法。原告华为公司是无线通信设备供应商，被告交互数字技术公司则在该领域拥有大量标准必要专利。原告认为被告索要的标准必要专利费过高，提起反垄断诉讼。法院推算交互数字技术公司向苹果公司收取的专利费率约为0.0187%，而向华为公司收取的专利费率为2%。考虑到一般工业品的利润率仅为3%。如果华为公司接受交互数字技术公司提出的许可条件，则华为公司很难获益。因此，法院认为交互数字技术公司向华为公司收取的专利费非常不公平，判定向华为公司收取的许可费率不应超过0.019%。该方法适用的关键在于准确理解交易条件相同。因为条件相同才具有可比性，即需要排除不同授权条件、不同商业模式对交易价格的影响。在华为公司诉交互数字技术公司案件中，交互数字技术公司对苹果公司采取的是一次性收取许可费方式，而交互数字技术公司对华为公司采取的是按产品销售额的提成比例收取。两者收费模式不同。而法院则是根据交互数字技术公司的年报以及苹果公司的销售收入信息，将交互数字技术公司对苹果公司的一次性收费方式折算成按销售额提成比例收取的许可费率，进而使两者具有比较的价格基础。

    第三，比较同一专利在不同标准中的授权价格。如果同一个专利适用在不同的标准中，有的标准在市场中具有支配地位，而有的标准在市场中面临激烈的竞争，如存在着不同技术标准以及非标准化技术之间的竞争。这样后者专利的授权价格受到市场竞争的制约，显然会低于前者因市场支配地位而带来的高价格。前者反映的是市场竞争条件下技术创新应具有的价值，而后者反映的是因市场支配地位带来的垄断价值。这种方法的优点在于避免了因比较不同专利技术而导致的不同专利的研发成本无法准确衡量的问题。但是该方法的适用也需要满足多方面的条件。并且，同一专利在不同标准体系中价格不一致也可能取决于其他因素。例如，标准A所在的行业领域的利润率比较低，而标准B所在的行业领域利润率比较高。因此专利权人为尽快回收研发成本，显然不可能在两个标准体系中收取同样的价格。专利权人会在利润较高的行业领域收取较高的专利许可费，以尽快回收研发成本。此外，也要考虑在不同的技术标准领域内，某个标准必要专利的重要性可能并不完全相同，这也可能导致专利授权价格的不同。

    除上述方法外，理论界和实务界还提出其他方法测算、评估标准必要专利的合理价格。例如，有人提出增量评估法。运用该方法要找到在标准制定之前，相对于标准必要专利的替代性技术。所谓增量价值就是指标准必要专利相对于次优选择的替代性技术所增加的价值，实际上是该专利技术对运用该专利生产产品的边际贡献价值。这种增量价值不但指技术水平的提高，而且包括时间和成本的节约。还有人提出更为简单的仲裁机制来确定专利授权价格。该方法要求在出现标准专利授权价格争议时，由争议双方各自向仲裁机构提出许可费率，仲裁机构从双方提交的两个出价中做出选择。该方法的特点在于，许可双方都知道如果自身出价较为极端，仲裁机构可能就会选择另一方出价。因此许可双方出价有趋同性，使得最终的价格比较接近真实的公平、合理、无歧视许可费。尽管测算标准必要专利价格的方法有很多，但是需要指出，由于标准必要专利授权的复杂性，目前测算的方法各有利弊，并没有公认的统一方法。例如，上文提及的比较同一专利授权给不同经营者的价格。这种方法在理论界和实务界受到更多的认同。但是“现实中完全一样的许可交易很少碰到，往往都存在专利数量、支付方式、许可范围等方面的差异”。因此在确定专利授权价格是否公平合理时，仍然需要结合案件的具体情况，选择合适的方法。

    3.滥用禁令救济行为。禁令救济是指专利权人请求司法机构颁发限制使用相关专利的命令。禁令救济是专利权人依法享有的维护其合法权利的救济手段。但是，拥有市场支配地位的标准必要专利权人利用禁令救济迫使潜在的被许可人接受其提出的不公平许可条件，会限制市场竞争。例如，以快速发展的手机市场为例，即便禁令救济只是暂时延迟新型手机进入相关市场，标准实施者也可能因为错失最佳商业时机而遭受巨大经济损失，消费者也因此不能及时享受最新产品。如何从反垄断法角度界定滥用禁令救济的条件，各国司法实践并不统一，还处在探索阶段。而德国法院和欧盟法院在审理相关案件时作出的裁决值得借鉴。德国联邦最高法院于2009年在审理桔皮书标准必要专利纠纷一案中首次从反垄断法角度阐述了滥用禁令救济的问题。在该案中，原告飞利浦公司拥有可刻录光盘和可重写光盘的标准必要专利。原告与被告就专利授权许可产生争议。原告主张被告侵犯其专利权，进而主张禁令救济。被告则认为原告行为已构成滥用市场支配地位。德国联邦最高法院指出要避免禁令救济，被告需要证明：（1）被告已经向原告提出了无条件的、真实的、合理的和易于被接受的要约。要约应包括所有合同必备要素，被告对专利许可费的出价必须达到或超出公平、合理、无歧视原则许可费的上限。（2）被告必须预期履行其合同义务。包括将准备的专利许可费存于专门的托管账户。然而上述有关滥用禁令救济的标准备受争议。因为这两个规定对潜在的被许可人设定了严格的限制，明显偏袒标准必要专利权人。此后欧盟法院2015年对华为诉中兴案件的先行裁决中对如何判断滥用禁令救济做了进一步的规定。相较于桔皮书标准必要专利纠纷案，欧盟法院在该案中对标准必要专利权人的义务做了更多规定。欧盟法院指出，标准必要专利权人提起禁令之诉，应具备两个条件：首先，以书面方式告知被告侵权的具体方式；其次，当被告表明，愿意根据公平、合理、无歧视原则进行专利授权谈判，专利权人必须基于公平、合理、无歧视原则向被告提出具体的要约，包括许可费的具体数额和计算方式。欧盟法院也对作为被告的专利使用者提出了要求，包括必须对原告的要约基于商业惯例善意做出回应，当无法达成协议时应提供银行担保或托管账户。理论界和实务界对欧盟法院的这个裁决多有赞许，“认为很好地平衡了权利人和使用者的利益，而且也符合业界实践中奉行的‘先使用后谈判’的做法”。

    综合以上案例，分析滥用禁令救济的规则必须平衡标准必要专利权人与标准实施者的利益。既要防止专利权人滥用禁令救济制度损害市场竞争，也要防止标准实施者拖延谈判损害专利权人的利益。在商业实践中，专利权人往往会在专利授权谈判过程中运用禁令救济手段，而专利授权谈判过程又是双方互动的过程，因此分析专利权人是否滥用禁令救济，就必须考虑授权谈判的动态过程，即要综合考虑专利权人和标准实施者的行为，以分析专利权人滥用禁令救济的条件。由此应考察标准必要专利权人和标准实施者的善意状态。首先考察标准必要专利权人的善意状态。在申请禁令救济之前，权利人必须详细告知专利实施者侵权的具体情况。同时，权利人在对方愿意谈判的前提下，应基于自己承诺的公平、合理、无歧视原则就专利授权条件提出具体详细的要约。公平、合理、无歧视原则尽管是一个内涵相对模糊的合同法义务，但是对分析滥用禁令救济也具有重要意义。因为专利权人滥用禁令救济的目的正是逼迫标准实施者接受不合理的专利许可条件。而公平、合理、无歧视原则可以很好地分析权利人提出的专利授权条件是否公平、合理，是否具有损害市场竞争的效果。如果法院认定专利权人的授权条件违反公平、合理、无歧视原则，则专利权人不能主张禁令救济。其次考察标准实施者的善意状态。为防止标准实施者拖延专利授权谈判，标准实施者应在专利权人发出要约后基于商业惯例和诚信原则及时作出回应。包括及时表达谈判的意愿，以及在不接受专利权人要约的情况下及时提出一个符合公平、合理、无歧视原则的具体的反要约。这个具体的要约必须包含基本的许可条件，“特别是具体的许可费率反报价，而不能笼统地表示由第三方来裁判费率”。在双方无法达成一致时，应提供银行担保或托管账户。标准实施者的善意还应表现为积极推动专利谈判进程。例如，专利实施者在知道或应当知道存在专利时，就应该尽早启动专利谈判程序。而不应被动等待专利权人提出侵权之诉。反之，如果明知存在专利纠纷却不启动专利授权谈判，则不应被认定为善意。如何认定标准实施者的善意是非常重要的，因为只有标准实施者在专利谈判中是善意的，才有可能对专利权人的禁令救济提出抗辩。此外，还要分析专利权人是否有正当理由拒绝专利授权。例如，专利实施者处于破产边缘无力支付专利许可费，或者不愿以公平、合理、无歧视原则为基础进行专利授权谈判，或者无故拖延谈判进程的，专利权人都可以有正当理由申请禁令救济。

    知识产权领域是我国实施创新驱动战略的重要领域，因此营造公平有序的市场竞争环境对保护和促进该领域的创新具有非常重要的现实意义。而无论是标准必要专利制定过程中的欺骗行为，还是标准必要专利实施过程中的限制竞争行为，都具有垄断市场、损害竞争的效果。因此笔者根据标准必要专利的特点，探讨了反垄断法规制上述问题的基本思路，分析、梳理了规制标准必要专利垄断的行为规范。然而由于标准必要专利垄断问题的复杂性，仍有一些问题需要继续深入的研究，包括如何确定标准必要专利许可的合理价格？如何设定程序性条件以保证专利权人行使禁令救济的合法性？如何具体量化标准必要专利垄断行为对相关市场的整体影响？只有真正解决上述问题，才能科学地构建平衡激励创新与维护市场竞争的法律框架。这也应是理论界和实务界的努力方向。

[载《法商研究》2018年第1期。编辑时隐去了注释，完整版原文请于CNKI数据库下载]