杨 柳：醉驾出罪依据论——以《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》为分析对象丨《法商研究》2018（1）

杨 柳

（中南财经政法大学刑事司法学院副教授）

一、如何为醉驾出罪？

 自2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪以来，围绕“醉驾”是否一律构成犯罪，学术界出现了“一律论”与“不必论”之争。主张“一律论”的学者认为，醉驾没有类似“追逐竞驶”“情节恶劣”的限定，是抽象危险犯，因而只要行为人存在醉酒驾驶行为，就一律成立犯罪。与此相反，主张“不必论”的学者则认为，虽然醉驾是抽象危险犯，但是不必甚至不可能一律构成犯罪，至于“不必”的理由，则莫衷一是。与此相应，在醉驾入罪之初，公安、司法实务部门对于该问题的立场也不一致:最高人民法院认为醉驾不必一律入罪，而最高人民检察院和公安部则认为醉驾应当一律入罪。可以说，“醉驾是否应当一律入罪”的争论自醉驾入罪之日起就一直存在，成为醉驾自始无法摆脱的“元问题”。

 颇有意思的是，虽然从理论上讲，人们对醉驾是否应当一律入罪存在较大的分歧，但是从司法实践看，醉驾不必一律入罪早已成为事实。2017年5月1日实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》（以下简称《指导意见》）对此进行了确认。《指导意见》明文规定：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚。犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。”该规定既终结了“一律论”与“不必论”之争，又明确指出醉驾可以根据“情节显著轻微危害不大”而“不予定罪处罚”，并采用列举的方式规定了可以从哪些方面认定“情节显著轻微”。有学者认为该规定实质上是给醉驾入罪松了绑，也有论者认为并不存在松绑一说。醉驾入罪是否松了绑或许存在争议，但可以肯定的是《指导意见》为醉驾出罪提供了法律依据。

“醉驾是否应当一律入罪”的争论已经终结，在此需要解决的问题是：醉驾到底可以从哪些方面出罪？出罪的理论依据又是什么？研究醉驾的出罪根据既可以为《指导意见》提供理论注脚，又可以进一步深化和推动对诸如“但书”的性质和功能、抽象危险犯的判定等问题的深入研究。下文笔者拟从梳理现有醉驾出罪依据入手分析其利弊，然后依据《指导意见》的规定，对醉驾出罪的依据予以厘清和证成。

二、醉驾出罪的主要路径及依据与述评

在《指导意见》颁布之前，醉驾出罪的路径及依据有如下几种。

（一）根据“但书”的规定为醉驾出罪

在醉驾出罪的诸多方式中，根据1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第13条“但书”的规定出罪一直是最具代表性的观点之一。根据1997年《刑法》第13条“但书”的规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”据此，如果醉驾“情节显著轻微危害不大的”，那么可以认为不是犯罪。持该观点的论者认为，1997年《刑法》第13条“但书”的规定是适用于所有犯罪的总则性规定，通过该规定当然能够排除某些“情节显著轻微危害不大的”行为，醉驾无疑是其适例。持相反意见者则认为，1997年《刑法》第13条“但书”的规定是“宣示性”条文，并不能适用于刑法分则条文，而是刑法分则条文精神的体现。醉驾并不能通过该条出罪。申言之，1997年《刑法》第13条是关于犯罪概念的规定，是形式与实质的统一，“但书”的规定不过是从实质方面定义了犯罪概念，并不具有独立意义，更不能作为单独的条文适用于具体犯罪的认定。如果利用1997年《刑法》第13条“但书”的规定为醉驾出罪，那么将使得“犯罪构成是犯罪认定的唯一标准”的论断崩溃，导致出入罪标准的多元化，从而危及罪刑法定原则。正因如此，在是否能够利用1997年《刑法》第13条“但书”的规定为醉驾出罪的问题上，同样形成立场鲜明的两个阵营。笔者认为，能否根据“但书”的规定为醉驾出罪本质上涉及的是“但书”的规定能否司法化、“但书”的规定在犯罪论体系中的定位等重要问题。那么，1997年《刑法》第13条“但书”的规定能否直接作为否定犯罪成立的判决依据？如果可以，那么作为出罪依据的“但书”的规定是否会破坏“犯罪构成是认定犯罪的唯一标准”的铁律而导致认定犯罪标准多元化的结果？因此，根据“但书”的规定出罪看似一个法条适用的简单问题，但实际上牵涉到“但书”的体系定位、是否危及罪刑法定原则等重大理论问题。从这种意义上讲，“但书”的规定可谓是与正当防卫、紧急避险等违法阻却事由相同的、考量犯罪体系是否周延的“试金石”。

（二）以限缩抽象危险犯的处罚范围来为醉驾出罪

 由于 醉驾型危险驾驶罪是抽象危险犯，在学术界和实务界已经形成共识，因此如何根据抽象危险犯的性质对其限缩，使得醉驾行为并非一律构成犯罪就成为醉驾出罪的另一条极为重要的路径。从抽象危险犯的性质和构造看，“抽象危险”是一种立法拟制的危险，“特定的行为方式出现，危险状态即伴随而生；具体个案即使不生危险，亦不许反证推翻。例如，血液中或呼气中的酒精含量超过一定程度而开车，立法上推测为危险状态已经出现，不再就个案判断；纵然驾驶人酒量过人，亦无改于犯罪的成立”。也就是说，抽象危险犯的危险是“立法拟制危险”，危险与行为同在，有行为即有危险，抽象危险犯的“危险”只存在有无之判断，而不存在程度重轻之判断。在承认醉驾属于抽象危险犯的前提下，又要根据抽象危险犯的性质将其出罪，是“抽象危险犯限缩出罪论”面临的难题。据笔者考察，当前对醉驾型抽象危险犯进行限缩的路径主要有3条。

 第1条是将抽象危险作为构成要件要素，认为抽象危险是法无明文规定但需要在犯罪构成中予以检验的客观要素。这实质上是将“抽象危险”作为一种隐含要素，需要在认定行为的同时对是否具有该隐含要素进行判断。日本学者大冢仁认为：“一般认为，在抽象的危险犯中，不要求证明危险的存在，其存在是拟制的。但是，应该以存在抽象的危险为要件，而且它必须是构成要件的内容。”我国有学者则指出：“立法者已经根据‘但书’的指引，以暗示罪量要素的方式，将罪量要素规定在（醉酒驾驶）法条之中。”也就是说，醉驾的“抽象危险”虽然没有在罪状中明示，但是可以从“醉驾”行为中引申得出，在具体的个案中，需要考量醉驾是否具有危及公共安全的“抽象危险”。

 将“抽象危险”作为构成要件要素的限缩方式的优势在于为“抽象危险”提供了清晰的体系定位，在教义学上具有较强的逻辑说服力。然而，这种观点却存在致命的缺陷。“因为将抽象危险构成要件要素化的做法在性质上导致了抽象危险与具体危险没有质的差别，认为二者仅有危险性的形式上的量的区别，抽象危险犯不过是危险性相对明确的具体危险犯之翻版。”这实质上是对“抽象危险”进行“具体判断”。详言之，对于抽象危险，该论者认为不仅存在有无的判断，而且还存在程度的判断。这里的问题是，如果对抽象危险进行具体程度的判断，那么抽象危险与具体危险该如何区分？因为具体危险同样需要做具体程度的判断。可以说，虽然将“抽象危险”作为构成要素对抽象危险犯限缩处罚的方式具有体系上的合理性，但是会导致抽象危险犯与具体危险犯无法区分，从而动摇整个危险犯理论。还须指出的是，将“抽象危险”作为客观构成要件要素，必然导致需要醉驾者对“危害公共安全”具有认识才能定罪的后果。这既与“抽象危险”是“立法拟制的、类型的、推定的危险”的核心特征不相符，又易造成司法裁量的模糊性与任意性。

 第2条是以法益保护为核心，允许抽象危险犯反证进行限缩。持该观点的学者认为，抽象危险也是一种需要判断的危险。换言之，抽象危险并非行为人一实施犯罪行为，危险随即存在而不需要做具体判断。因此，当醉驾行为根据当时之情境并未出现危害公共安全之危险时，不能成立犯罪。有学者认为：“没有抽象危险的行为，不能成立本罪（危险驾驶罪）。例如，在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象危险，不应以本罪论处。”还有学者认为：“行为人并非只要达到醉酒的程度且在道路上实施了驾驶机动车的行为就成立犯罪，而是要求其行为具有危害公共安全的抽象危险才成立犯罪。在此场合，立法者推定只要行为人实施了相应的行为就类型性地具备这样的危险，但是允许行为人反证并不存在这样的危险。”也就是说，“醉驾”型危险驾驶罪并非存在醉驾行为即被认定为犯罪，还应当考量在当时的情境下该行为是否具有抽象危险。例如，在荒无人烟的道路上醉酒驾车、在停车场醉酒停车（假定没有其他车辆或者行人）等行为因为不具有危险（虽存在醉驾行为）而不能被认定为犯罪。“总之，在具体案件中，行为是否存在抽象的危险，并非完全不需要判断，只是不需要像具体危险犯那样判断，而是需要一般性的、类型性的判断。……如果行为人在醉酒驾驶的整个过程中，没有车辆和行人出现( 当然，在现代社会，这种情形极为罕见) ，就不应当认为有抽象危险；只要在此过程中有车辆和行人，就应当认定具有抽象危险。”允许抽象危险犯反证，实质上是以法益保护为核心的结果无价值论的体现。持该观点的学者认为，不论是何种危险，均是对法益的危险。若在特定的情形下没有对法益产生危险，则当然不能成立“危险犯”。例如，前述学者认为，“在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，不具有抽象危险”，其落脚点就在于“没有车辆和行人”。因为醉驾制造的抽象危险是危害公共安全的危险，而公共安全的核心在于财产和人身安全。因此，如果醉驾没有危及其他车辆（财产）和行人（人身）的安全，那么不应当将其认定为犯罪。以法益保护为中心、允许抽象危险犯反证的限缩路径的优势在于，既体现了以法益保护为核心的刑法功能，又有利于保护犯罪嫌疑人或者被告人的合法权益。然而该观点也存在两大问题：其一，坚持对抽象危险在具体情境下进行具体判断，尽管可以排除没有危险的所谓抽象危险行为，但是这种做法同样会导致抽象危险与具体危险不可分——因为具体危险也需要做具体判断。正因如此，基于法益保护的反证式路径与将抽象危险作为构成要素的限缩路径面临着同样的问题。其二，同样以前述学者的举例为例，“行为人在没有车辆和行人的道路上醉驾”，尽管不会对他人的人身或者财产造成损害，但是行为人（醉驾者）自己的人身和财产安全是否应当保护？试问，难道醉驾者自己的人身和财产安全不是值得保护的法益？答案显然是醉驾者自己的人身和财产安全同样必须保护。因此，“在没有车辆和行人的道路上醉驾不具有抽象危险”的命题难以成立。

第3条是对抽象危险犯做实质解释的限缩路径。有论者认为，“抽象危险”也是一种“危险”，必须对其有无做实质判断。简言之，行为人达到法定的酒精血液含量（80mg /100ml ）并不意味着行为人就一定“不能安全驾驶”。“如果行为人确证能够安全驾驶或者有相应抗辩事由，就表明这种抽象的危险或许不存在、或许相对可控，刑事司法程序就没有启动的必要。”因此，可以依据“但书”的规定对本罪保护的客体作实质解释并允许反证，对有优势证据证明没有法益侵害危险的醉驾予以出罪化。在以实质解释对抽象危险进行限缩的路径上，另一种观点则更为直接。该论者指出，1997年《刑法》第13条“但书”的规定虽然不能直接作为出罪的依据，但是可以作为进行实质解释的依据，并且该依据是对抽象危险犯进行实质解释进而限缩抽象危险犯处罚范围的唯一方式。申言之，对于以醉驾为代表的抽象危险犯，应对“抽象危险”做实质解释，将没有抽象危险的“所谓抽象危险行为”排除在外。

 对“抽象危险”做实质解释的做法，本质上是将抽象危险行为作为构成要件行为并做实质解释。这与将抽象危险作为构成要件要素的区别在于：就抽象危险犯的判断而言，前者在构成要件该当性的判断之中，只需判断“抽象危险行为”，而“抽象危险”是附着于“抽象危险行为”而非独立的存在；后者则在构成要件该当性的判断中，需要判断“抽象危险行为+抽象危险”两个要素，“抽象危险”是独立的构成要件要素。以实质解释对抽象危险犯进行限缩避免了将“抽象危险”作为构成要件要素进行判断所带来的部分缺陷，将对“抽象危险行为”与“抽象危险”的判断融为一体，否定抽象危险即可以否定抽象危险行为。这符合抽象危险犯“有行为即有危险”的本质特征。但是，该观点也并非无懈可击。在对抽象危险行为做实质解释的过程中，仍然面临判断抽象危险是否存在的问题。而对抽象危险是否存在的判断，仍是以抽象危险行为在具体的情境中是否具有侵害法益的危险为判断内容的。因此，从表面上看，以实质解释限缩抽象危险犯可以避免将抽象危险作为构成要件要素进行判断带来的尴尬，但实际上仍需要对“抽象危险”作具体判断，只不过是将对“抽象危险”的判断转移到对“抽象危险行为”的判断罢了。总之，采用做实质解释限缩抽象危险犯的理论避免不了对抽象危险做具体判断，自然也就无法回答抽象危险犯与具体危险犯如何区分的难题。

 此外，对抽象危险犯进行限缩的方式中还有一种是“规范进路下的义务性限缩”。持该观点的学者从行为无价值论出发，认为抽象危险犯的不法不在于法益侵害，而在于行为本身对规范的违反与破坏，因而在行为人主观上不具有一定的恶性且其行为并未表现出规范违反性与破坏性时，不能认定为犯罪。例如，行为人为治疗疾病在不知情的情况下误食某种可以导致血液中酒精含量超标的药物成立醉驾的，不能认定为犯罪。由于利用“规范违反说”对抽象危险犯进行限缩的方式在我国对醉驾予以出罪的论证中几乎没有出现，且涉及行为无价值论与结果无价值论的争论，因此笔者在此不作赘述。

（三）从程序法方面为醉驾出罪

 为醉驾出罪的另一条重要路径则是依据程序法（证据法）。有学者认为，醉驾类似于外国的违警罪，因而不能通过1997年《刑法》第13条“但书”的规定出罪，而应当根据本罪实体要件取决于程序鉴定结果的特性，从刑事诉讼程序入手，将证据证明力的大小作为醉驾是否入罪的标准。具体而言，可以从行为人醉驾时血液酒精含量的鉴定证据的客观性与合法性入手，只有能够排除合理怀疑的才能认定为犯罪。同时，也可以赋予被告人对质权以实现对被告人的人权保障和入罪限制。可以说，从程序法方面为醉驾出罪的思路跳出了实体法在教义学范围的论证循环，为醉驾出罪开辟了新的路径。

 因为案件事实都需要证据来证明，所以所有犯罪的判定都离不开对证据的认定。就醉驾而言，根据实体法的规定，程序法上需要证明的事实不外乎两个：是否醉酒以及醉驾是否危及公共安全。前者的证明标准较为客观但在实践中存在反证的可能，而后者的证明标准较为含糊且需要根据具体情况做具体分析。围绕这两个问题从保障被告人的权益出发，从证据认定、权利保障等方面对被告人行为的入罪进行排除或者限制的做法，从本质上讲仍是紧紧围绕“抽象危险犯”这一教义学概念展开的。因此，“在抽象危险犯的实体性规范中植入程序性内容，允许行为人对立法推定进行反驳，通过反证的方式证明立法推定的危险行为实际上在个案中并不存在危险，进而予以减轻、免除处罚”的做法，只不过是教义学对抽象危险犯进行限缩在程序上的体现罢了。总之，将“抽象危险的判断”“抽象危险是否能够反证”等教义学问题交给程序法来处理，试图通过程序法特别是证据法来完成为醉驾出罪的任务虽然不失为一种好的思路，但是仍有换汤不换药的嫌疑，无法真正摆脱教义学上的出罪论证。

 综上所述，当前为醉驾出罪的理论依据和路径主要有3条，即依据“但书”的规定出罪论、抽象危险犯出罪论及程序法出罪论。其中，依据“但书”的规定出罪论虽然能为醉驾出罪提供明确的法律依据，但是面临着对“但书”的规定的功能与体系定位的拷问。抽象危险犯出罪论（包含“构成要件要素说”“法益保护说”“规范违反说”“抽象危险犯实质解释说”等学说）指出了醉驾犯罪的本质，为醉驾出罪提供了理论依据，但是无法从实质上区分抽象危险犯与具体危险犯，从而使危险犯理论陷入困境。程序法出罪论另辟蹊径，在方法论上极具启示意义和操作价值，但是仍无法真正摆脱“抽象危险犯”这一教义学概念的纠缠。依笔者浅见，上述3种理论虽各有利弊，但基本确立了以“但书”的规定和“抽象危险犯”作为醉驾出罪理论两大支柱的总体格局。笔者赞同将“‘但书’的规定出罪论”与“抽象危险犯出罪论”作为醉驾出罪的基本理论依据，但同时认为，应当对“但书”的规定的功能与体系定位，以及“抽象危险”的认定、抽象危险犯与具体危险犯的区分等问题提供更具说服力的解决方案。《指导意见》的颁布，无疑给上述问题的解决以及相关理论的确证提供了新的依据。

三、《指导意见》确立的醉驾出罪依据及其证成

《指导意见》规定：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚。犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。”如前所述，《指导意见》所确立的醉驾出罪依据，同样是围绕着“但书”的规定和抽象危险犯理论展开的。笔者认为，《指导意见》为醉驾出罪指明了以下几个方面的依据。

（一）允许抽象危险犯反证出罪

 抽象危险本为立法推定的危险，在具体情境下是否允许反证在理论上一直存在争议。而根据《指导意见》的规定，可以通过“醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况”来证明“情节显著轻微危害不大”。“情节显著轻微危害不大”的核心在于“危害不大”，即通过否定行为的严重社会危害性来否定行为构成犯罪。由此可见，醉驾的抽象危险在具体情境下是可以通过具体情节来认定的，并非只要达到醉驾的酒精含量标准就一律认定行为具有抽象危险进而认定为犯罪。从这种意义上讲，《指导意见》以司法解释的形式终结了“抽象危险是否允许反证”的争论。而允许对抽象危险进行反证，实质上是强调对抽象危险做具体判断，即根据特定的情节进行判断（如机动车类型、行车速度等），而这与对“具体危险”需要做具体判断没有本质的区别，从而使得抽象危险犯与具体危险犯无法区分。总之，只要允许对抽象危险进行反证，那么就势必导致抽象危险犯与具体危险犯无法区分的后果。

（二）依据“但书”的规定出罪

《指导意见》明文规定，“对情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚”。这在实质上确立了“但书”的规定作为醉驾出罪依据的地位。

 在上文中笔者已经指出，根据“但书”的规定为醉驾出罪主要有两种方法：其一，直接适用“但书”的规定，否定行为的严重社会危害性从而出罪；其二，根据“但书”的规定对抽象危险犯做实质解释，将某些形式上符合刑法规定但实质上不具有处罚必要性的行为出罪。前者的弊病在于，将“但书”的规定司法化会导致出入罪标准的二元化进而否定“犯罪构成是定罪的唯一标准”的命题，进而使得犯罪论体系面临崩溃；而后者无法绕开“对抽象危险做具体判断”的质疑，即无法解决抽象危险犯与具体危险犯如何区分的难题。对于后一问题，正如笔者在上文中指出的那样，《指导意见》的规定进一步加剧了该问题的解决难度。

 笔者认为，既然对醉驾可以根据“但书”的规定出罪已为司法解释所明文规定，那么接下来要解决的就是根据“但书”的规定出罪所导致的对“犯罪构成是定罪的唯一标准”命题的冲击问题。“但书”规定的体系定位无外乎两种：一种是将其内置于犯罪论体系，另一种则是将其外置于犯罪论体系。将“但书”的规定内置于犯罪论体系的优点是坚持了“犯罪构成是定罪的唯一标准”的立场，不至于出现犯罪认定标准的多元化。这里的问题是，“但书”的规定到底应属于犯罪构成的哪个要件？根据我国传统的犯罪构成四要件理论，恐怕无法将“但书”的规定纳入任何一个构成要件。在我国传统的刑法学持有者看来， “但书”的规定是关于犯罪本质特征“社会危害性”量的规定，是对犯罪概念而非对犯罪构成的规定，而“犯罪构成要件是犯罪概念的具体化，因而犯罪构成要件不仅应具有刑法规定性，还应反映出犯罪的应受处罚的社会危害性本质”。换言之，“但书”的规定是关于犯罪概念的规定，而不是关于犯罪构成的规定。犯罪构成是犯罪概念的具体化，因而犯罪构成要件是从总体上而非从个别要件上体现“但书”的规定和内涵。从这种意义上讲，“但书”的规定是无法作为司法上的裁判依据而给醉驾出罪的，否则就会导致在四个构成要件之外出现“第五个要件”来作为出入罪的标准。因此，“但书”的规定不能单独直接作为为醉驾出罪的依据。如果非要为“但书”的规定在我国现有的犯罪论体系中寻找一个合理的存在空间，那么应当将“但书”的规定置于“行为论”之中，倡导“前构成要件行为概念”，而非置于犯罪论之中。 “行为论”的功能在于为“犯罪论”筛选行为——“前构成要件行为”。“行为论能够在利用犯罪成立条件评价犯罪之前就将许多需要刑法评价的举动排除在外。”详言之，“前构成要件行为”是经过“行为论”筛选后确定的刑法意义上的具有一定社会危害性行为。因为刑法并不关心没有任何社会危害性的行为。“前构成要件行为”作为“评价对象”进入“犯罪论”评价之中，最终被确定为有罪或者无罪。因此，“行为论”与“犯罪论”分别承担了“评价对象”的确定与“对象评价”两大职责。与此同时，还须指出的是，在德、日等国的三阶层理论体系中，“但书”的规定的理论体系定位不存在问题，因为“但书”的规定可以以可罚违法性理论存在于“违法性”阶层的判断之中。将“但书”的规定置于“行为论”并充分发挥行为论筛选功能的做法，既为“但书”的规定合理界定了理论体系地位，又不会给四要件犯罪论体系造成致命的冲击。

 可以肯定的是，上述解决方案的优势在于维持了四要件犯罪论体系的稳定性，又发挥了“但书”的规定的出罪机能。但是，其仍然面临既然“行为论”与“犯罪论”均需要对行为进行社会危害性的实质判断，那么两个阶段的判断是否会导致对行为的社会危害性进行重复判断的质疑。在“犯罪论”必然对行为做实质判断的前提下，“行为论”的判断是否毫无必要？笔者认为，“行为论”的实质判断不会架空“犯罪论”的实质判断并导致对判断对象做重复判断的结果。因为“行为论”的实质判断与“犯罪论”的实质判断是基于不同的依据在不同的阶段进行的。如上所述，“行为论”的判断对象是一般行为，判断依据是“但书”的规定，充分发挥“但书”规定的筛选功能——筛选出具有一定社会危害性（排除情节显著轻微危害不大）的行为供犯罪论体系进行评价。而“犯罪论”是在“行为论”判断之后做的进一步判断，判断对象是具有一定的社会危害性的行为，判断依据是犯罪构成，其作用是判断行为是否成立犯罪。“所谓实质解释（实质判断），是对构成要件的解释，形式解释与实质解释之争也是围绕着对构成要件的不同解释而展开的。”总之，“行为论”是从一般行为中筛选出“危害行为”，而“犯罪论”则是从“行为论”筛选出的“危害行为”中进一步筛选出“犯罪行为”，两者功能不同，在阶段上存在递进关系。用图表表示如下：

 因此，“行为论”与“犯罪论”是从两个不同的阶段对行为所做的实质判断，它们在不同的阶段发挥着不同的实质判断功能，并不存在重复判断的问题，也不存在相互替代的问题。正因如此，根据“但书”的规定导出的“前构成要件行为”概念，既不会对犯罪论体系造成冲击，又发挥了拦截功能——将情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪之外。

 笔者在上文中已经指出，“但书”的规定在三阶层理论体系中的定位不存在问题，因此将“但书”的规定外置于犯罪论体系的做法可谓我国犯罪论体系独有的“特色”。有学者认为，将“但书”的规定外置于犯罪论体系未尝不可，但是应当明确“但书”规定的功能在于出罪而非入罪。也就是说，就入罪而言，仍然必须坚持“犯罪构成是定罪的唯一标准”的一元论；但就出罪而言，则可以根据“犯罪构成与‘但书’”的规定两个标准，即二元论。“但书出罪不是刑法体系内判断，而是刑事政策判断。”笔者对该观点难以苟同。一再被提及的也是最大的问题是，将“但书”的规定作为出罪标准而使得出罪标准二元化，将对犯罪论体系造成致命的冲击，其“定罪采取一元标准，出罪采取二元标准”不会危及罪刑法定原则的观点难以成立。其理由在于：其一，出罪标准二元实质上是对定罪标准一元的否定，坚持出罪标准二元就不可能坚持定罪标准一元，因为出入罪标准在本质上是一体两面的关系，二者不可能割裂开来。其二，将“但书”的规定作为独立的出罪标准会导致出罪的任意化，最终会导致犯罪构成理论体系（定罪标准）名存实亡。因为“但书”规定的情节的认定弹性较大，赋予其独立的出罪功能极易导致司法实践中出罪混乱，从而有可能完全架空犯罪构成理论。其三，“定罪采取一元标准，出罪采取二元标准”的观点看似对被告人有利而无害于罪刑法定原则，但随意对应当追诉的人不予追诉实际上是损害了罪刑法定原则。

 综上所述，既然《指导意见》已经将“但书”的规定明确为出罪事由，那么合理界定“但书”规定的教义学地位就成为必要。笔者认为，在坚持罪刑法定原则的前提下，在体系内定位“但书”规定的教义学地位才是明智之选。在区分“行为论”与“犯罪论”的前提下，将“但书”的规定置于“行为论”中而提倡“前构成要件行为”概念，利用“但书”的规定筛选出“犯罪论”的评价对象——具有一定社会危害性的刑法意义上的行为是维护我国当前犯罪论体系的稳定性同时又发挥“但书”规定出罪功能的最妥当的做法。反之，将“但书”的规定置于犯罪论体系之外作为出罪标准，将导致犯罪论体系出入罪功能崩溃并损害罪刑法定原则。

（三）通过“认罪悔罪”出罪

 除上述路径外，《指导意见》还为醉驾规定了一条不那么显眼但十分重要的出罪路径，即通过“认罪悔罪”出罪。也就是说，在已经构成犯罪的情况下，行为人可以通过“认罪悔罪”来将已经构成犯罪的行为（醉驾）出罪。这或许才是真正意义上的出罪——“把有罪归于无罪”。认罪，意味着被告人对自己所犯罪行供认不讳，表示认可；悔罪，意味着被告人对自己犯罪行为的悔恨，表明被告人以后不再实施相同的犯罪行为。长期以来，由于犯罪后的态度只是影响量刑的重要情节，并不影响定罪，因此以行为人犯罪后的态度来将“有罪归于无罪”，无疑是《指导意见》对醉驾出罪路径的一次创新。从教义学的角度看，这涉及一个十分重要的理论问题，即犯罪既遂之后能否出罪？有学者认为，“犯罪既遂之后不出罪”存在例外情形，并认为“赎罪”就是既遂后出罪的实质理由。因为赎罪可以消灭“前行为的实质违法性，从而使之非犯罪化”。笔者对此持肯定态度，认为“犯罪既遂后不出罪”存在例外，并且已经为相关法律和司法解释所确认。例如，在《中华人民共和国刑法修正案（九）》［以下简称《刑法修正案（九）》］颁布实施之前，根据1997年《刑法》第241条关于收买被拐卖的妇女儿童罪的规定，“收买被拐卖的妇女儿童，按照被拐卖妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被收买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”。所谓“可以不追究刑事责任”而不是“免于处罚”，即意味着对收买被拐卖的妇女儿童行为可以不认定为犯罪，而不是认定为犯罪之后“免于处罚”。之所以能够将此类收买行为不认定为犯罪，是因为行为人在收买被拐卖的妇女儿童之后，不阻碍其返回原居住地，对被收买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救。也就是说，行为人收买之后的行为消弭了“收买”行为的实质违法性，因而不将“收买”行为认定为犯罪。尽管《刑法修正案（九）》删除了该规定，但是删除的原因主要是本着“没有买卖就没有伤害”的原则，为严厉打击拐卖妇女儿童的行为，将收买被拐卖妇女儿童的行为一律认定为犯罪，而并非绝对禁止“犯罪既遂后出罪”。此外，2007 年7月8 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第 9 条规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”这是以司法解释的形式确定犯罪既遂后出罪的范例。

 综上所述，《指导意见》确立的“认罪悔罪”作为醉驾的出罪路径具有合理性。醉驾后的“认罪悔罪”行为可以作为醉驾出罪依据的实质理由在于，如果犯罪后的行为能够消除或者减少犯罪行为的实质违法性，从而使得犯罪行为不具有惩罚的必要性，那么该行为可以不必认定为犯罪。可以预见，“犯罪既遂后出罪”作为例外情形，在其他类型的犯罪特别是侵犯财产犯罪中（如盗窃后认罪悔罪并全额退还、损害财产后全额赔偿并赔礼道歉等）具有广阔的适用空间。

四、结语：抽象危险犯与具体危险犯之区分

从上文的论述可以看出，《指导意见》确立的醉驾出罪路径以“但书”的规定为核心，以允许抽象危险犯反证为支柱，并辅以“认罪悔罪”的方式。笔者在上文中已经对“但书”规定的出罪方式进行了论证，“认罪悔罪”出罪方式涉及的争议也不大。这里存在问题的是，如果允许抽象危险犯反证，那么抽象危险犯与具体危险犯如何界分？这是一个重要且一直悬而未决的问题。

笔者认为，允许抽象危险犯反证，从本质上讲就是要求对抽象危险做具体判断，而只要对“抽象危险”做“具体判断”，就会导致出现抽象危险犯与具体危险犯难以区分的结果。鉴于抽象危险犯与具体危险犯的区分标准含混不清，有学者认为其是一个无用的概念。也有学者认为，“危险犯理论既不科学，也不可取”。还有学者认为，传统的将危险犯分为抽象危险犯与具体危险犯的二分法是造成实践中难以区分二者的根源，应在两者之间增加“准抽象危险犯”的概念，以便于准确界定危险犯的各种类型。总之，诚如日本学者木村龟二所言，“危险犯本身就是一个危险的概念”，而危险犯的危险源于对危险的判断和认定。在抽象危险与具体危险的区分与判断上，有学者极富洞见地指出，由于抽象危险与具体危险在不同的情形下具有不同的含义，因此要想以单一的实体标准区分具体危险与抽象危险并不可行。可行的是，根据判断方法区分抽象危险与具体危险。具体而言，应以作为认定根据的事实的抽象程度不同来区分抽象危险犯与具体危险犯：在认定具体危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度低；反之，在认定抽象危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度高。但是，根据事实的抽象程度来区分抽象危险与具有危险的做法实在过于“抽象”，并不具有可操作性，难以清晰描述两者之间的区别。以醉驾为例，《指导意见》规定应当根据“被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况”来界定醉驾的“抽象危险”。显然，作为醉驾“危险”判断的事实依据抽象程度已经很低，而结论仍然是醉驾属于抽象危险犯而不是具体危险犯。换言之，名义上将抽象危险的判断认为是“一般性、类型性的判断”，但事实上却对抽象危险进行“个别的、具体的判断”的做法，令人难以信服。

 笔者认为，只要坚持“抽象危险”需要在具体情境中具体判定，那么区分抽象危险与具体危险将成为不可能完成的任务。只有将抽象危险作为立法拟制的危险，存在类型化抽象危险行为即推定抽象危险存在而无需具体判断，才能与具体情境中需要做具体判断的“具体危险犯”真正区别开来。换言之，抽象危险是行为本身的危险，有行为即有危险；具体危险不是行为自身的危险，而是行为所导致的状态（危险）。也即，抽象危险是立法推定的危险，只存在有无之分，而无程度之别；而具体危险则是司法判断的危险，既有有无之分，又有程度之别。令人遗憾的是，《指导意见》以司法解释的形式确立了允许抽象危险犯反证的原则，并规定了抽象危险的具体判断情节，从而使得对抽象危险与具体危险的认定发生混乱。这显然与笔者在本文中重申的传统意义上的抽象危险犯与具体危险犯的区分方法不符。就这一点而言，《指导意见》虽然限缩了“醉驾型”危险驾驶罪的处罚范围，但是却使得危险犯理论陷入了尴尬的境地。

  [载《法商研究》2018年第1期。编辑时隐去了注释，完整版原文请于CNKI数据库下载]

（责任编辑  田国宝）