江国华：政府和社会资本合作项目合同性质及争端解决机制丨《法商研究》2018（2）

（一）原告观点：“行政合同说”

在“巴中市政府诉巴万高速公路公司案”中，原告巴中市政府主张涉案特许经营权协议是行政合同。其理由在于：巴中市政府授予巴万高速公路公司上述建设-经营-转让项目的特许经营权系为加强所辖行政区域的公路网络建设，具有明显的增进社会公共利益的公益性、行政性目的。而且，特许经营权协议约定了巴中市政府的行政监督职能，完全符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条关于行政协议的定义。

在德国法上，公私合作合同具有公法属性，应当将其纳入行政程序法中进行规制。法国在制定公私合作合同行政法规时也明确指出公私合作合同属于典型的行政合同。我国台湾地区2000年“促进民间参与公共建设法”第12条虽然规定政府与民间机构之间的权利义务关系适用民事法律，但在司法实践中，法院则更倾向于认定政府和社会资本协议属于行政合同。例如，台北市“高等行政法院”在著名的“电子不停车收费系统案”判决书中将民间参与公共建设投资契约定位为公法契约，并将德国的“双阶理论”加以修正，将特许经营协议以合同成立为区分点，分为行政处分和行政合同两种性质。

近年来，国内理论界也有许多学者主张项目合同属于行政合同，其依据有四：（1）在行政合同中，合同的一方为行政主体，合同的另一方为行政相对人，项目合同的主体为公共部门和社会资本方，满足行政合同的主体要件；（2）项目合同的目的是为了向社会公众提供公共产品或服务，实现公共利益，这与行政合同实现行政职能和公共利益的目的不谋而合；（3）行政合同与其他行政行为最主要的区别就是以双方合意为前提，不具有单方性，项目合同也需要合同当事人通过协商达成合意；（4）在行政合同中，行政主体享有行政优益权，能够指挥和监督合同的履行，并在一定条件下单方解除或变更合同。在政府和社会资本合作项目中，政府既是合同的履行主体又是合同的监管主体，享有社会资本方没有的特别权力，符合“行政优益权”这一要件。

（二）被告观点：“民事合同说”

在“巴中市政府诉巴万高速公路公司案”中，被告方巴万高速公路公司主张涉案特许经营权协议应当定位为民商事合同，其理由有四：（1）涉案特许经营权协议约定了巴中市政府的收益回报，具有营利性质，而并非向社会公众提供无偿开放的公共服务，因此合同的目的不是为了实现公共利益；（2）根据特许经营权协议的约定，在巴万高速公路建设-经营-转让项目中，巴中市政府作为行政机关，不干预项目的正常实施，双方之间完全是平等关系；（3）虽然特许经营协议的一方当事人为政府，但合同的另一方当事人巴万高速公路公司，在订立合同的过程中仍享有充分的意思自治，故合同的订立并非基于政府的单方行政行为；（4）特许经营协议中规定的巴中市政府协助办理的义务，不属于行政法上的义务。

在学理上，政府非基于其公权力地位作出的行为，属于私法行为。因此，当政府非基于其公权力地位与其他主体订立合同时，政府与合同相对方在法律上具有平等性，所订立的合同也与一般的民事合同无异。据此，诸多学者认为，政府虽然是项目合同的一方当事人，但合同的订立并非基于其公权力地位，政府并非以统治者或管理者的身份出现，而是以一种平等的民事主体的身份出现。项目合同经过双方平等协商，是合同当事人协商一致的结果，合同中双方的权利义务关系趋于平等，因此项目合同属于民事合同的范畴。在英美等普通法系国家，没有明确的公法与私法的划分，故将以政府一方为当事人的合同统称为政府合同，与普通合同无异。但是，相较于普通的民事合同，政府合同还是存在一定的特殊性，因此法院在将普通法适用于政府合同的同时，发展了政府合同的单独判例法。

（三）法院观点：“民事合同说”

在“巴中市政府诉巴万高速公路公司案”中，终审法院北京市第二中级人民院支持了被告“民事合同说”的观点。其理由在于：双方签订的特许经营权协议，有为公众服务的目的但兼具营利性，尽管协议的一方当事人巴中市政府为行政机关，但合同的相对方巴万高速公路公司在合同的订立和履行的过程中，仍体现了充分的意思自治，在合同订立和履行的过程中巴中市政府并没有作出单方的行政行为，应当认定为民商事合同。

在实践中，考察现有的项目合同争端案例，可以发现我国法院在审理案件时，基于“行政的归行政，民事的归民事”之理念，通常倾向于“根据争议的不同性质”决定适用何种诉讼程序。一般来说，对于政府行使行政职权而产生的争议，适用行政诉讼程序，对于项目合同履行、变更、解除过程中遇到的大部分争议，属于民事争议，适用民事诉讼程序。例如，在“常州同济泛亚污水处理有限公司诉常州市武进区人民政府案”中，法院认为原告不服常州市人民政府的接管决定而产生的纠纷属于行政纠纷，应当适用行政诉讼程序；在“新疆兴源建设集团有限公司、和田天瑞燃气有限公司与和田市人民政府行政合同纠纷案”中，法院认为和田市政府解除合同的依据和同意接管行为属于行政行为；“常州市深水江边污水处理有限公司与常州市城乡建设局、常州市城市建设（集团）有限公司等追偿权纠纷案”中，法院认为原告请求行政机关、合同相对人及服务对象承担土地使用费而产生的争议属民事争议；在“河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖权纠纷案”中，法院认为新陵公司的回购和补偿请求而产生的纠纷属于民事纠纷；在“北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局回购款纠纷案”中，法院认为纠纷的内容为案涉工程的回购金额，而不是回购行为本身，不针对具体行政行为，因此属于民事纠纷。可见，项目合同中常见的行政争议主要包括政府特许经营协议的授予、收回，政府采购投诉，政府信息公开，项目规划许可，对项目公司的监督和处罚，对项目公司征收补偿决定，收费标准的确定等，涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能的行使；常见的民事争议主要包括土地使用权的取得和收回，项目产权的归属，项目收益的分配，融资，担保，工程建设，项目回购，税费负担，违约责任等。

项目合同调整的是一种特殊的具有独立意义的社会关系，简单地将其归类为行政合同抑或民事合同都有失偏颇，应将其理解为兼具私法属性和公法属性的独立类型的合同形式。理由有三：

第一，虽然项目合同是行政主体为了能更好地行使行政职权、实现公共利益最大化而订立的合同，理应受到公法的规制，但并不能据此将其定性为行政合同。在私法领域，很多合同都不可避免地受到公法的规制。例如，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同无效。该条中的“法律、行政法规”并非特指民事法律，许多公法也包含在其中。因此，基于《合同法》第52条，很多合同都会受到公法的规制，但并不影响其民事合同的性质，相应的，也就不能仅因项目合同受到公法规制就认定其为行政合同。在行政合同中，政府部门是以纯粹的行政管理者的角色出现的，可不经私人同意就按照自己对公共利益的判断修改、废除合同。而在项目合同中，政府部门除了授权并监督私营部门提供公共产品或服务外，也有义务保证私营部门获得一定的私人利益。因此，在项目合同中政府具有双重身份，除非基于公共利益，不得单方解除或变更合同，若必须解除或变更合同，除了受到告知、说明理由、听证等程序限制外，给私营部门造成损失的，还必须依法予以补偿或赔偿。因此，项目合同不属于行政合同的范畴。

第二，在政府和社会资本合作项目中，政府通过招投标或者竞争性谈判等方式选择项目的实际履行人，私营部门也可以通过自由选择的方式参与到项目之中，两者之间是双向选择的关系，体现了契约自由。同时，就合同主体、合同目的而言，项目合同均具民事合同之属性。但是，作为项目合同核心内容的特许经营合同涉及诸多行政行为，包括特许权的授予、税收的优惠、价格的调整以及限制竞争等，由此所形成的法律关系不可等同于普通的民事法律关系。另外，只要一个合同中所约定的报酬的一部分来源于政府授予的对某一事项的开发利用权，这个合同就具有特许经营的性质，也就不再是单纯的民事合同。项目合同通常以“合同群”的形式出现，除了作为核心的特许经营协议，还存在许多其他的合同，这些合同的订立是基于政府授予的特许经营权，其约定的收益或报酬或多或少来源于私营部门对于特许经营权的开发利用，因此这些合同虽不属于一般意义上的特许经营协议，但仍带有特许经营的性质，也就与一般的民事合同有所区别。故项目合同无法完全放入民事合同之范畴。  

第三，政府和社会资本合作虽然能为社会提供更高效率、更高质量的服务，但其带来的风险也是不可忽视的。由于市场竞争的压力，私营机构可能通过规避适用于公共项目的标准等方式损害公共目的，也可能会违背公平和平等原则，损害公共利益。为了规避这些不利风险，政府需要监管整个政府和社会资本项目的运行过程。因此，项目合同既反映了政府与私营部门之间以公共产品或服务为标的的买卖合同关系，也包含了政府与私营部门之间的管理与被管理关系。项目合同不仅具有民事合同的性质，还具有一定的行政性，公私兼备，无论是公法还是私法都应当对其进行规制。因此，也有学者认为应当将项目合同定性为经济合同或者混合合同。经济合同即经济法视野下的合同，又可称为政府商事合同。我国虽曾有《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国涉外经济合同法》《中华人民共和国技术合同法》等法律，但这些法律已经随着《合同法》的颁布而废止，经济合同这一合同类型不复存在，因此将项目合同归于经济合同没有实际意义，也不具有可行性。虽然作为项目合同核心的特许经营协议的特征就是由不同类型合同组合而成，但这种组合与一般意义上的混合合同有所区别，是一种独立的合同类型。与经济合同相似，我国现有的法律也并未规定混合合同这一合同类型，在出现纠纷时仍然会出现究竟是适用公法还是适用私法的两难情况，并没有从真正意义上解决问题，也不具有可行性。

项目合同兼具民事和行政双重属性，无法简单地将其归于民事合同或者行政合同的范畴，将其定性为经济合同或者混合合同也不具有可行性，因此不妨将项目合同作为一种新的合同类型独立出来，这类合同自成一体、公私兼备。将项目合同定性为一种独立合同，兼顾项目的公益性和私益性，不仅能够缓解政府和社会资本合作项目中的公私利益冲突，防范行政权力过度干预经济、社会资本过度追逐利润，也能够帮助政府树立自由、平等、互利、理性的“契约精神”，保障政府和社会资本合作项目的顺利实施。

那么，关于项目合同的争端解决到底应纳入民事诉讼抑或行政诉讼呢？对于这一问题，学术界主要有3种观点：（1）持“行政合同说”的学者认为，政府系项目合同的恒定一方，且合同内容涉及公共利益，故主张将关于项目合同的争端纳入行政诉讼受案范围；（2）持“民事合同说”的学者认为，在项目合同中，尽管政府系合同一方主体，但并不享有一般意义上的优位权，而是应遵循民事合同的平等协商、利益共享、风险共担等一般原则，因此其争端解决当然也应适用民事诉讼程序；基于此，学者们也认为项目合同争端可以适用仲裁方式解决；（3）持“双阶理论”的学者认为，争端解决方式的选择应遵循项目合同法律关系的纵向分解，并根据其分解后的不同阶段之法律性质分别适用不同的法律规范，即“将一个生活事实上的法律关系阶段性地切割观察各自的法律性质与争议处理”。故此，可以参考我国台湾地区的做法，对项目合同以缔约时间为节点做纵向分割，其中行政争议部分通过行政诉讼或行政复议方式解决，民事争议部分通过民事诉讼或者仲裁等方式解决。湛中乐教授也认为，即使是具有部分行政争议性质的项目合同，也不应绝对排除通过民事诉讼或者仲裁的解决方式去化解，而是要重点考虑双方争议的核心内容，采用更加开放和灵活的处理方式。

理论上的分歧折射出实践中的矛盾。在国内司法实践中，既存在裁判观点的矛盾，也出现司法裁判与法律之间的冲突等现象。

第一，考察现有的项目合同争端案件，不难发现法院在司法裁判的过程中分歧较大，出现民行混搭、观点迥异之困惑。例如，在“上诉人北京中石源源管道技术有限公司（以下简称中石公司）与被上诉人上栗县住房和城乡建设局合同纠纷案”中，上栗县住房和城乡建设局先与中石公司签订了管道燃气特许经营协议。其后，上栗县政府又与上栗县瑞丰天然气公司签订特许经营协议，授予该公司特许经营权。住房和城乡建设局等政府部门为了履行与丙公司的特许经营协议，对中石公司采取了加强监管、要求提前完工等一系列措施，并最终要求其停业整顿。中石公司不服行政行为并起诉至法院要求解除双方特许经营协议。根据法院的判决，虽然原告在一审和二审中均获得胜诉，但是一、二审法院在判决中对于特许经营协议的性质却作出了截然相反的判断。其中：（1）一审法院认定为民事合同，并适用民事诉讼程序作出判决。其理由在于：县住房和城乡建设局与中石公司是在自愿的基础上签订的特许经营协议，合同内容囊括了民事合同的基本条款，因此该协议属民事合同范畴；（2）二审法院认定为行政合同，但支持一审法院适用民事诉讼程序。其理由在于：虽然双方签订的特许经营协议属于行政合同，但我国法律并未明确规定行政合同纠纷该适用哪种诉讼程序，在此情况下适用民事程序进行审判并无不妥。

第二，法院在裁判过程中还出现了司法裁判与现有法律冲突的情况。2015年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）及《解释》明确规定行政诉讼受案范围包括特许经营协议争议。据此，行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的行为应当依据行政诉讼程序裁判。但最高人民法院在2015年《行政诉讼法》施行后的“河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府合同纠纷案”中，否认了涉案的特许经营协议为行政合同，在审理案件的过程中也采用了民事诉讼程序。该案基本案情如下：辉县市公路建设部门与新陵公司签订道路建设项目协议书，合同中对辉县市政府的协助义务作出了明确约定。后因辉县市政府没有履行合同义务，致使合同目的不能实现，新陵公司向法院起诉。在该案中，一审法院和最高人民法院均认定涉案的特许经营协议属于民事合同，适用民事诉讼程序。其中，最高人民法院认为，虽然合同的一方当事人是行政机关，但是合同订立过程和合同内容均体现了双方当事人平等一致的合意，应当定性为民商事合同，不属于2015年《行政诉讼法》及《解释》规定的行政诉讼的受案范围。需注意的是，该案审理时间是在2015年《行政诉讼法》生效之后。该案可被诘难之处有二：（1）2015年《行政诉讼法》和《解释》明确将“特许经营协议”纳入行政诉讼受案范围，两级法院却认定涉案协议不属于“法律规定之情形”，其理由难以服众；（2）2015年《行政诉讼法》第12条第11项、《解释》第11条第2款规定的“政府特许经营协议”之本意是什么？这里的“政府特许经营协议”应当是一个“类概念”，即包含所有形式和实质的“政府特许经营协议”。涉案《关于投建经营某公路项目的协议书》，无论在形式抑或在实质上，都属于“政府特许经营协议”这个“类概念”的范畴，两审法院却以“内容的民事性”予以排除，值得商榷。

（二）行政诉讼模式之困惑

基于2015年《行政诉讼法》和《解释》的规定，将项目合同争端纳入行政诉讼范围，似乎顺理成章。也有学者认为，应当将公私合作协议视为行政允诺，适用行政诉讼程序解决争议。但在实践中，却存在诸多困局。以特许经营协议为例，将其争端纳入行政诉讼受案范围，在法理上和操作上均难以自洽。

第一，《行政诉讼法》是程序法，不足以作为认定项目合同性质的法律依据。程序法是有关受案范围和审理程序之规范，对于特许经营协议纠纷而言，《行政诉讼法》可以作为特许经营协议争议是否属于其规定的受案范围之依据，但特许经营协议是否属于行政合同之范畴，尚需实体法上的依据，即需要在相关实体法律中找到“特许经营协议具有行政法上的权利义务内容”之根据。在缺乏实体法规定的前提下，仅根据《行政诉讼法》即对其性质作出认定，显然失于牵强。

第二，“行政合同”无法涵盖项目合同框架中的所有争端。在实践中，项目合同通常是以“合同群”的形式出现的，即在一个主合同框架下，涵括若干附属合同。以特许经营协议为例，其合同群可能包括项目特许合同、股东协议、保险合同、融资合同、履约合同（包括工程承包合同、原料供应合同、产品采购合同、运营服务合同）等。因此，如果将特许经营协议整体上定性为行政合同，那么就很可能出现“行政合同之内的争端未必都是行政争议”之悖论。

第三，若采用行政诉讼程序，政府方只能成为被告，而无法作为原告向法院起诉。根据2015年《行政诉讼法》，特许经营协议纠纷适用行政诉讼程序，由于行政诉讼的被告恒定，当私营部门违约时，政府方无法通过提起行政诉讼解决争议。如此，可能导致两种情形：一是政府方通过民事诉讼或仲裁程序来主张权利，但其结果很可能陷入“因人而异”的法治悖论，即基于同一个法律关系而产生的纠纷无法统一于同一个制度框架内解决，只能根据提起诉求主体之身份差异而适用不同的争议解决方法；二是政府方通过行政优益权来保障自身的权益，如对特许经营者采取罚款、责令停产停业、撤销特许经营权等制裁措施。但在我国，行政优益权尚只是学理上的概念，没有法律法规明确规定，这可能导致政府方滥用行政优益权，或因不知所措而选择不作为，从而衍生新的争议。

第四，在事实上增加了特许经营者的维权难度。尽管“解决行政争议”被列为2015年《行政诉讼法》的立法目的，但2015年《行政诉讼法》将特许经营协议纳入行政诉讼受案范围，其效果可能适得其反。在2015年《行政诉讼法》实施之前，由于法律对特许经营协议纠纷的救济机制未做明确规定，在实践中，对于特许经营协议纠纷多以民事纠纷论处，当事人既可选择民事诉讼解决争端，也可以选择仲裁方式作为救济渠道。但是，在2015年《行政诉讼法》将其纳入行政诉讼受案范围之后，实际上阻却了民事诉讼和民商事仲裁这两种机制在特许经营纠纷中的适用。鉴于“民告官”案件本身的“塔西佗困境”，这种制度安排反而降低了相对方对争议解决的信心，增加了维权难度。

第五，限缩了诉讼调解的适用空间。“诉讼调解”是最具中国特色的诉讼制度。在实践中，诉讼调解既可减轻法院的案件压力，也可促进争端的快速解决。因此，在我国民事诉讼程序的各个阶段都可以根据当事人的意愿启动调解程序，调解结案率也非常高。例如，2014年民事案件一审调解和撤诉结案率达到了57%。虽然有许多学者认为在行政诉讼中可以有限地适用调解，但在法律上，基于法治政府原则的拘束，“调解”是受到严格限制的。根据2015年《行政诉讼法》第60条之规定，除了行政赔偿案件外，法院审理行政案件，不适用调解。据此，若按照行政诉讼程序审理特许经营协议争端，诉讼调解的适用空间十分有限。如此一来，漫长的诉讼程序势必将原本周期就长的项目再次延期，造成久拖不决的结果，难免“两败俱伤”。实践中，政府和社会资本合作项目周期长、投入大，在运行过程中不可避免会出现一些争端，也不可能因有争端就结束整个项目。从解决问题的立场出发，诉讼调解更有助于修复和维护政府与私人机构之间良好的合作伙伴关系，进而保障后续项目的顺利进行，实现“双赢”之初衷。但行政诉讼模式本身的特殊性决定了诉讼调解适用的有限性。

（三）仲裁解决模式之困惑

在财政部、国家发展和改革委员会颁布的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》《政府和社会资本合作项目通用合同指南》《PPP项目合同指南（试行）》等规范性文件中，项目合同的争端解决方式均包含“仲裁”这一选项。在实践中，有关项目合同的争端也有提交仲裁的先例，如“韩国安城公司诉中华人民共和国案”“北京城建集团诉也门案”“中国平安诉比利时案”“马来西亚伊佳兰公司诉中华人民共和国”“黑龙江国际技术合作公司等诉蒙古共和国案”“谢叶琛诉秘鲁案”“菲利普·莫里斯亚洲公司诉澳大利亚案”“澳门世能有限公司诉老挝案”等。但是，这些案件均为涉外案件，发生争端时大部分均依照双边投资协定或《华盛顿公约》提交国际投资争端解决中心进行仲裁。在中国香港，政府和私营部门可被视为两个平等的主体，政府和社会资本合作项目争端也被视作商业争端，可以进行仲裁。

在国内的政府和社会资本合作项目案件中，虽然也有申请仲裁的先例，但是仲裁机构似乎并不乐意受理项目合同争端，法院也不倾向于支持项目合同争端仲裁解决的约定。在“漳浦A公司与B政府合同纠纷案”中，B政府与A公司签订了污水处理特许项目协议。该特许协议中明确约定了合同的争端解决条款，当双方发生争端时，提交厦门仲裁委员会仲裁。在合同履行过程中，B政府径行接管了A公司的项目并自行运营，A公司不服向所在地高级人民法院提起诉讼。被告B政府认为涉案合同为民事合同，因此应当根据约定提交厦门仲裁委员会仲裁。最高人民法院认为涉案合同为行政合同，不能依据约定提交仲裁。该案发生于2015年《行政诉讼法》施行之前。在法理上，若法律没有明确规定纠纷解决机制，应当尊重缔约双方事先之“约定”。据此，将争端提交仲裁机构处理，是完全符合法理的。但法院直接认定涉案协议为行政合同，适用行政诉讼程序处理争端，即否定了仲裁约定条款的效力，排除了适用仲裁机制的可能。

综上，2015年《行政诉讼法》施行之后，将特许经营协议等项目合同直接纳入行政诉讼受案范围，无异于封死了仲裁机制在项目合同纠纷中适用的路径。如此一来，虽然财政部、国家发展和改革委员会发布的政策文件中规定项目合同可以采取仲裁方式解决，但是也因与《行政诉讼法》相冲突而有违反上位法之虞。

在传统的民/行二分合同理论框架内，其争端解决机制也呈二元架构，即行政合同走行政复议和行政诉讼渠道，民事合同走民事诉讼或民商事仲裁渠道。基于项目合同“独立说”，我们可以尝试将现行民/行合同争端解决机制进行整合，形成协商、仲裁、诉讼等多元的项目合同争端解决机制。如前文所述，由于政府与私人部门之间是一种长期的合作伙伴关系，并非一次性的商业交易，如果诉诸法院，难免会产生一系列的负面效应。因此，在构建项目合同争端多元解决机制时，应当大力发展“替代性纠纷解决机制”，同时应坚持司法救济最终原则，将司法诉讼机制作为解决争端的最后一道防线。西方国家在解决政府合同争端方面的制度运作也表明，通过司法外途径(协商、仲裁或行政机关内部裁决等)消除因契约缔结或履行而产生的争议，往往是比较成功的。

第一，协商机制。协商是一种经济、快速的争端解决方式，应设定为项目合同争端解决的基础性机制。国家发展和改革委员会、财政部等5部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第49条规定：“实施机构和特许经营者就特许经营协议履行发生争议的，应当协商解决。” 国家发展和改革委员会发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》也将协商作为一种基本的争端解决机制；财政部在《PPP项目合同指南（试行）》中明确规定了“友好协商”这一争端解决方式，并将友好协商程序分为协商前置、选择协商和协商委员会3种类型。协商前置即政府和私人机构在争议发生后的一段时间内必须进行协商，否则不能进入后续的法律程序；选择协商即当事人在争议发生时可以选择协商，也可以选择不协商；协商委员会由政府方和项目公司的代表组成，双方一旦发生争议应当首先提交协商委员会协商解决。国务院法制办公室于2017年7月出台的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第38条也明确规定合同双方发生争议的，应当协商解决。未来的相关立法应当对协商中政府的行为和进行协商的具体程序方面做出明确规定。具体而言：（1）要明确协商的基本原则、程序、参与人员、期限等内容。从人员上来说，参与协商的人员应当从政府部门和社会资本方中选取，但具体由谁参加，参加协商后能否退出、更换等问题应当明确；从程序上来说，协商的时间、流程等都需要具体规定。（2）明确政府在协商中不能行使行政优位权。在政府和社会资本合作项目中，政府与社会资本之间存在事实上的不平等关系，为了保证协商的顺利进行，确保协商的平等性和公平性，就必须限制政府滥用行政优位权。（3）明确规定协商的过程保密。根据《PPP项目合同指南（试行）》的规定：“协商应当保密并且‘无损实体权利’，当事人在协商过程中所说的话或所提供的书面文件不得用于之后的法律程序。”

第二，专家裁决。在政府和社会资本合作项目实施过程中，若遇到专业问题，经双方协商一致，可以提交专家组进行裁决。在这方面，英国《标准化PF2合同》第34.2.2条规定，就建设和运营条款履行产生的争端，可以将争端提交给专家进行裁决。为确保其中立性和公正性，专家组应当以独立于政府和社会资本方（包括社会资本的分包商及其竞争对手）的第三方身份参与裁决。在实践中，财政部已经根据《财政部政府和社会资本合作（PPP）专家库管理办法》建立了政府和社会资本合作项目专家库，专家的主要职责是参与政府和社会资本合作相关政策的制定、研究、项目评审、调研、案例编撰、宣传培训活动，审核个人申请专家的入库申请等。根据《国家发展改革委政府与社会资本合作（PPP）专家库管理办法（试行）》，国家发展和改革委员会也建立了相应的政府和社会资本合作专家库，专家的主要职责与财政部的规定大体相同，均没有规定专家有进行裁决的职能。在今后的立法工作中，不妨考虑增加专家裁决机制，明确专家组的组成方式、职权、裁决程序、双方当事人在裁决过程中的权利义务等规定。

第三，调解机制。调解被誉为东方经验，在我国具有广泛的适用空间。国家发展和改革委员会发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》明确规定调解可以作为一种争端解决机制，并可在项目合同中约定调解委员会的组成、职权、议事原则、调解程序、费用的承担主体等内容。鉴于项目合同争端的特殊性，可以考虑构建第三方专家调解和第三方专业机构调解的双重机制。事实上，财政部、国家发展和改革委员会等部门发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第50条也规定“可以共同聘请专家或第三方机构进行调解”，明确了专家调解的地位，并建立了各自的专家库，出台了专家库的管理办法。但在实践中，尚未出现专家调解的案例。今后，相关立法在充分发掘第三方专家调解作用的基础上，应当考虑引入第三方专业机构调解机制，设立政府和社会资本合作调解委员会，并明确调解委员会的组成、职权、议事原则、调解程序、费用承担等内容。

第四，仲裁机制。在民商事领域，仲裁是运用最为广泛的争端解决机制，以其极强的专业性和高效性，以及仲裁裁决的强制效力，成为最受欢迎的替代性争议解决机制。英、美等国普遍将仲裁规定为政府和社会资本合作项目争端解决的基本方式，我国多部规范性文件也都将仲裁作为政府和社会资本合作项目的争端解决机制。例如，财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》第28条第3项明确规定在发生争端时，可以“依法申请仲裁或提起民事诉讼”；国家发展和改革委员会发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》、财政部发布的《PPP项目合同指南（试行）》以及国务院法制办公室出台的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》也将仲裁列为项目合同的争端解决方式。但是，鉴于2015年《行政诉讼法》和《解释》极大地限缩了仲裁在项目合同争端中的适用范围，我国应当适时排除仲裁机制在项目合同争端中适用的法律障碍，充分发挥仲裁机制在解决项目争端中的作用。具体而言：（1）相对于繁琐的诉讼机制而言，仲裁机制具有简便快捷等优势，能及时高效地处理纠纷。（2）仲裁所固有的中立性和公正性能够有效规避政府自我保护，政府和社会资本方约定仲裁时可以自由选择仲裁机构，这就大大降低了政府利用行政优益权实行自我保护的可能性。（3）相比调解等其他争端解决方式，仲裁程序中的仲裁员一般是行业领域内的专家，具有极强的专业性，能够提出切实有效的争端解决办法。（4）经仲裁程序作出的裁决，具有法律约束力，而通过协商、调解等手段达成的协议，并不具有强制执行的效力，因此通过仲裁更有利于纠纷的解决。（5）在政府和社会资本合作项目中，常有外商投资或者国内社会资本对外投资的情况，其中的法律关系具有一定的特殊性。当外国投资者与我国政府之间产生争端时，其争端解决方式并不限于一般的救济途径。依据国际投资法理论，政府与外国投资者之间的投资争端可供选择的解决方式包括谈判与磋商、斡旋与调停、调解、外交保护等政治手段和东道国当地救济、外国法院诉讼及国际仲裁等法律手段。2017年5月，国内首家“政府与社会资本合作争议仲裁中心”在北京成立，这将使我国通过仲裁方式处理项目合同争端更加专业化、信息化和国际化。

第五，诉讼机制。诉讼机制应设定为项目合同争端解决的最后防线。在实践中，基于“行政的归行政，民事的归民事”之原则，在处理项目合同争端过程中，常出现民/行交互管辖之乱象。现有的法律法规也对项目合同争端适用的诉讼程序作了不同的规定。例如，2015年《行政诉讼法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定应当适用行政诉讼程序；《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》和《PPP项目合同指南（试行）》则规定适用民事诉讼程序；《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》仅规定发生争端时可以向人民法院起诉，并未明确是提起民事诉讼还是提起行政诉讼，但社会资本方认为政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为侵犯其合法权益时，可以依法提起行政复议或行政诉讼。为此，项目合同争端解决诉讼机制的构建当以“独立合同说”为基础，着重考虑如下几点：（1）项目合同是不同于一般行政合同和民事合同的第三类合同；（2）作为独立类型之合同，其争端解决划归民事法庭管辖，根据民事诉讼程序裁决；（3）根据案件需要或当事人意愿，可以适用调解等民商事裁判规则；（4）若案件的具体争端涉及行政争议，可以考虑由民事法庭的法官和行政法庭的法官组成合议庭进行审理。

在构建多元的项目合同争端解决机制的基础上，最终采用哪种或者哪几种途径解决纠纷，其选择权应当归于缔约双方当事人。这是因为，合同作为一种自律性的规范形成工具，其内容尽可能由合同当事人自由形成，而法律则仅为其提供框架性规范。因此，将争端解决机制选择权交由缔约当事人双方是“契约精神”的内在要求，也是构建项目合同争端多元解决机制的前提条件。就其制度安排而言，可以考虑如下几点：

第一，以事先约定为原则。合同相当于当事人之间的法律，对当事人具有直接明确的约束力。民商事合同中一般包括“争端解决条款”，双方当事人在合同签订之时，可以明确并详细地约定争端解决机制。（1）如果约定“协商机制”，就应当明确约定协商是否前置、协商组织的选择、协商程序的适用、协商结果的形式等。（2）如果约定专家裁决，就应当明确约定专家组的产生方式、专家裁决的范围、程序、效力等。（3）如果约定“仲裁机制”就应当依法对相关细节作进一步约定，即当事人必须在争端解决条款明确约定仲裁机构，否则仲裁条款无效。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第7条的规定，在合同的争端解决机制条款中既约定仲裁机制，也约定诉讼机制的，同样会导致仲裁条款无效，因此当事人之间要避免约定“可裁可诉”的争端解决条款。（4）如果约定“诉讼机制”，当事人可以明确指定由哪一个法院管辖。如前文所述，涉及项目合同争端的案件，可以考虑统一由法院的民事法庭管辖，法官通过民事诉讼程序进行审理并作出裁判，也就是说，即便当事人之间约定通过行政诉讼解决纠纷，法院在审理此类案件时也只能适用民事诉讼程序。同时，诉讼作为解决争议的最后一道防线，在尝试了约定的争端解决途径仍无法解决争端的，无论当事人之间是否约定，任何一方当事人均可以向法院起诉。但是，若案件已经被提交仲裁，仲裁机构也作出了裁决的，除非仲裁裁决被撤销，当事人不得再向法院起诉。

第二，以事后约定为例外。基于不完全契约理论，项目合同具有天然的“不完全性”，而且项目合同的周期一般较长，有的甚至达半个世纪，期间诸多变数，殊难预测。因此，应当允许“事后约定”争端解决机制。具体而言：（1）在合同时效期间，因法律变更导致事先约定违法的，应当允许事后再约定；（2）在合同履行过程中，因情势变更，或者不可抗力，导致事先约定无法履行，或者显失公平的，应当允许事后再约定；（3）因智识局限，出现约定未尽事宜的，应当允许事后再约定。

第三，无约定即从法定。在实践中，如果出现既没有事先约定，也没有事后约定的情形，可依法定机制也就是诉讼机制解决项目合同争端。在现有法律框架内，尽管2015年《行政诉讼法》和《解释》将特许经营协议纠纷纳入行政诉讼之受案范围，但这一条款没有考虑“经营者违约，政府如何救济”的问题。倘若依此规定，经营者认为政府违约即提起行政诉讼；反之，政府若认为经营者违约在先，则只能提起民事诉讼。如此，同一个合同纠纷，因为原告不同，就会出现民行两种诉讼形式之乱象。鉴于项目合同本身的特殊性，未来相关立法应当在项目合同“独立说”的基础上，考虑将项目合同争端从行政诉讼受案范围中析出，并整体上纳入民事诉讼受案范围，适用民事诉讼一般规则裁断。