徐建刚：论使用可能性丧失的损害赔偿丨《法商研究》2018（2）

徐建刚

（中国政法大学民商经济法学院博士研究生）

一、问题的提出

标的物受侵害后，对权利人而言，其损害首先在于物本身受损，对于该项损害，得请求恢复原状或主张相应金钱赔偿。其次，标的物在修理或重置期间，权利人无法使用，由此可能产生以下几种额外损害情形：其一，标的物具有经营用途，不能使用导致营业利润的丧失；其二，权利人采取替代措施（如租赁同类物），以避免不能使用带来的不利后果；其三，标的物不能使用，权利人也并未采取任何替代措施，单方面忍受不能使用之不利。在前述情形中，权利人能否及如何主张其赔偿请求权呢？对此问题，现行法并无明确规定；仅针对汽车受损情形，通过《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第15条第3-4项规定，权利人可以请求赔偿实际产生的合理替代费用及停运损失。而对于单纯使用可能性的丧失，并未将其列入应予赔偿的损害类型。从当前司法实践来看，标的物因无法使用所生损害，只在实际支出替代费用时，法院才支持其赔偿。即为何在权利人租赁替代物时，可以就（合理的）租赁费主张损害赔偿；而未租赁替代物时，则不存在损害、不得请求赔偿对此问题，既有研究并未深入涉及。在合同法领域，交付标的物的一方迟延履行或履行有瑕疵，导致相对方无法使用标的物，学者通常认为可以主张不能使用期间的赔偿。同样是不能使用的不利后果，为何在违约情形，权利人可以主张赔偿，而在侵权情形则不能呢？这一问题的回答，既涉及使用可能性在损害赔偿法中的体系地位，更关乎损害概念的基本理解。

从关于我国民法典的既有讨论来看，合同编与侵权编的分离，似乎已成为主流见解。事实上，无论违约还是侵权，均属于损害发生的原因；在法效果层面对二者采取不同的分离规则，究竟具有多大合理性，似乎并没有得到充分的讨论。本文写作的主旨，当然不是讨论合同编与侵权编的分离与合并问题；但使用可能性丧失的赔偿，在合同领域与侵权领域有着截然不同的结果，为我们反思损害赔偿法效果的体系设置，提供了一个绝佳的示例。本文的核心追问是：使用可能性的丧失，能否成立一项应予赔偿的财产损害？如果能，应如何认定其赔偿范围？对此，本文首先就损害概念尤其是“差额假说”进行反思，明确使用可能性在损害概念体系中的定位；然后，立足于我国司法实践，借鉴比较法上关于使用可能性的赔偿经验，界定使用可能性丧失的赔偿范围要件；最后，就其赔偿范围的认定，提出具体的参酌标准，便于实践操作。

二、损害的存在：使用可能性作为客观财产损害

同样是标的物无法使用，为何租赁了替代物，权利人可以主张赔偿；而未租赁替代物的情形下，则不得请求赔偿？根据通说“差额假说”的判断方法，在租赁替代物情形，权利人支付了金钱对价，财产总额有所减少；而如果没有租赁替代物，则没有发生财产总额变动，故而不存在损害。因此，丧失某物使用可能性是否成立一项应予赔偿的损害，根源在于对损害本质的理解；“差额假说”是认识这一问题的起点。

在确定损害的概念（以及范围）时，通说以蒙森所提出的“差额假说”为主要依据。根据该说，所谓损害，指受害人的两种财产状况——若致损事件（违约或侵权）未发生时，权利人本来应具有的财产状况（假设状态），与因致损事件发生，权利人实际处于何种财产状况（实际状态）——比较之差额。据此，“差额假说”既是判断损害是否存在的标准，也是判断损害范围大小的依据。

在标的物修理或重置期间，如果受害人租赁了替代物，由此产生的费用与无标的物受损情形相比存在的差额，构成“差额假说”意义上的损害，受害人可以就此主张损害赔偿。反之，若受害人并未租赁替代物，则不存在“差额假说”意义上的损害。因为按照“差额假说”的判断方法，受害人事实上的财产状态与假设的财产状态，并不存在财产上的差额。不同之处在于，如果未发生致损事件，受害人本来可以使用其物。但不能使用本身，只是属于一种状态，并不构成财产差额。换言之，对于受害人而言，其虽遭受有“不利”（例如，无法使用汽车，只能乘坐公交车），但此种“不利”或“不便”，并不成立一项可以请求赔偿的财产损害，毋宁是精神损害——仅在法律有明确规定时方可请求赔偿。如此一来，在使用可能性丧失的情形，受害人能否主张损害赔偿，取决于其是否租赁替代物、产生相关费用。这样的结果不免令人心生疑窦：受害人没有租赁替代物的原因有很多，但至少可以肯定的是，其并不是为了减轻加害人的赔偿义务；不能因受害人的节省行为，而使加害人获益。如果将差额是否存在作为判断损害是否发生的唯一标准，则无异于将损害赔偿蜕变成“差额赔偿”，难以实现损害赔偿法保护受害人的功能。因此，以不存在差额为由否定使用可能性之赔偿，颇有疑问。

问题关键在于认定损害存在与否的标准。“差额假说”是以财产上的数额作为判断依据，而使用可能性的丧失恰恰不能体现在财产数额上。

1.修正的必要性：对“差额假说”的反思

事实上，作为通说的“差额假说”，在法律史起源与现行制度上，均存在疑问与冲突之处。

（1）对“差额假说”的法律史质疑。对“id quod interest”在罗马法上的含义，是否确如梅迪库斯所称的那样，指的是两种财产状况的差额，洪赛尔与梅迪库斯的看法不同。洪塞尔认为，蒙森事实上误解了“interest”一词在罗马法上的含义，该词的真实含义是“此时的状况”（Was daran liegt），而非“二者之间的状况”（Was dazwischen liegt）。“quod interest”实际上源自“quod in re est”，后者指的是“物所处的状态”（Was an der Sache liegt）。在蒙森对罗马法的解读中，“quod interest horum quid esse vel horum quid non esse”被错误地理解为两种状况（存在损害与不存在损害）之间的差额。事实上，这里指的并非奴隶有瑕疵与无瑕疵时状态之间的差额，而是所约定奴隶之积极与消极品质，即当奴隶是健康的且不是盗贼时，买受人所处的状态。因此，占主导地位的“差额假说”，其实是源于翻译的错误。梅迪库斯虽然认为蒙森对“id quod interest”的理解并不存在翻译错误；但同时也指出，“interest”一词在罗马法具有不同的含义：除作为两种财产状态上的差额，其还可作为一种分配原则、或主给付之附加内容、或原告得为诉请之内容。此外，作为两种财产状态的差额在罗马法上也并非是一种计算公式，只需简单地把假设财产状况与真实财产状况进行比较、二者相减的结果就是损害；事实上，损害的确定，仍然需要在个案中进行价值衡量。因此，“id quod interest”与现代损害法上的损害概念并不具有同一性。从两位教授详实的考证来看，即使不能说蒙森的翻译有误，至少在罗马法上，“interest”除了差额以外，还具有其他多种含义；且作为差额之“interest”，在罗马法上并非常见的情形。因此，“差额假说”在法律史上的根源，纵然不说毫无根据，也难谓确实无疑。

（2）“差额假说”与既有理念及制度存在冲突。“差额假说”与现行制度之间，也存在诸多冲突之处：首先，从观念上看，将损害等同于财产差额，完全将损害作为一种计算上的大小，而致损事件具体所造成的毁损破坏，在损害观念中无独立地位，这与人们对损害概念的通常认知不相符合。其次，“差额假说”比较的是整体财产，依“差额假说”认定损害是否存在，必须考量受害人的全部财产变动，具体操作上，可能带来不便（计算某一微小损害时，须将全部财产予以计算，过于复杂）。再次，“差额假说”意义上的损害，难以和回复原状优先原则相协调：如果损害只存在于财产上的差额，那么填补该损害最直接的方式只能是金钱赔偿原则；而以回复原状作为优先赔偿方式，其正当性恰恰在于对状态的维护，而非仅仅在于财产差额的填补。最后，如果认为损害存在于两种财产的差额，则损益相抵只是认定损害范围的一种计算方法，其作为一项独立法律制度的必要性大大降低。

（3）“差额假说”面临的实践难题。更为重要的是，“差额假说”将损害等同于差额，在诸多案型中，容易产生不合理的结果：其一，偶然的损害移转导致无差额。典型如第三人损害清算之案型，即出现所谓的“有损害但无请求权”与“有请求权但无损害”的尴尬情形。其二，财产差额根本未产生。例如，雇员身体受他人侵害时，在丧失劳动力期间依法仍可享有工资收入，对于工作报酬并未产生财产差额，但加害人仍需赔偿；或受害人本身并无实际收入，其虽无误工费损失，但仍可主张误工费赔偿。其三，假设因果关系的情形。致损事件导致损害发生，但嗣后证明，即使该致损事件未发生，也会由于其他原因发生该损害。例如，加害人杀害他人宠物，但嗣后发现，该宠物身患疾病，本来也会在一个月后死亡；再如，加害人毁坏他人房屋，但不久后当地发生地震，纵无加害人行为，房屋也将灭失。将嗣后事件排除在外，事实上并不符合“差额假说”对损害的认定。

事实上，在19世纪实证主义思潮的影响下，损害概念呈现去价值化的趋势；而“差额假说”的计算方法，恰好具有排斥价值考量的作用。然而，损害本身就是规范的概念、具有价值属性；为操作上的便利而去除价值内涵，将在许多情形中遇到困难，使用可能性丧失即为显例。

2.修正的途径：损害概念的客观化及其适用

有鉴于此，诺伊勒认为必须重新认识损害，对所谓“统一的损害概念”提出质疑；并提出，对于财产损害的定义，应区分直接损害与间接损害。在直接损害情形，损害存在于“对具有财产价值利益之物的侵害”，此种利益须在交易上可以通过金钱衡量（以金钱为对价取得或出让），对此应进行客观评估。这就是“客观损害概念”。

（1）客观损害概念的内涵。与“差额假说”不同，客观损害概念关注的不是受害人整体财产变动以及是否存在财产差额，而着眼于具体的受侵害标的物，关注单个权利状态。之所以称之为“客观”，理由有二：其一，损害在事实上已经发生，是客观存在的（而非以数字的形式存在于差额）；其二，在认定损害范围时，不首先考虑权利人的具体利益状态，而是客观评估受侵害标的物的（交易）价值。因此，损害首先应在于权利人利益状态的变化（恶化）；其次，这种状态的变化，可以在交易市场通过金钱予以衡量。关注状态的变化而非单纯考虑差额，与现实意义上的损害更为贴切，避免将损害等同于差额的僵化。同时，法律绝非对任何细微状态的变化均加以保护，以“能否在交易市场通过金钱衡量”作为法律介入保护的判断标准，为状态保护划定了下限。客观损害概念的引入，可以解决前述适用“差额假说”时的难题。例如，对于差额偶然的移转情形，标的物受侵害即产生利益状态的变动，而其损害大小，根据标的物市场价值认定。在因身体侵害使得劳动力丧失情形、假设因果关系情形，均系如此：劳动力本身也可以在交易上通过金钱衡量。

（2）客观损害概念对“差额假说”的修正。虽然都是以状态的变化作为起点，但“差额假说”与客观损害概念存在根本不同：“差额假说”对状态的关注，必须反映在整体财产差额总额的变动之中，体现在两种状态的计算之上；而客观损害概念对状态本身进行金钱衡量，并将衡量结果（直接损害）作为损害赔偿的最低限度。这种不同，在使用可能性丧失的赔偿问题上，体现的尤其清晰：按照“差额假说”，虽然在标的物修理或重置期间，受害人无法使用标的物，但其实际财产状况，与致损事件未发生时的假设状况之间，并不存在财产差额，因此不存在损害；而按照客观损害概念，对标的物的侵害，造成无法使用的状态，确定损害范围时，必须对使用状态本身进行客观价值衡量，如果其具有“在交易上得以金钱衡量”的属性，则将该衡量结果作为损害赔偿范围的下限。

通过对客观损害概念的理解，不难发现，损害的存在必须能够在交易市场上通过金钱予以衡量；易言之，必须具有独立的经济利益（财产价值）。使用可能性符合这一属性。

1.使用可能性具有独立经济价值

所有权的内容，既包括对物进行法律上处分的可能性，也包含对物进行使用的权能。对物进行使用，是所有权支配属性的体现之一；对使用可能性的排除，会构成对所有权的侵害。从这个意义上来说，保护对物的使用，是保护所有权功能的必然结果。同时，使用利益的实现，并不以拥有所有权为前提，二者是可以分开、相互独立的，如通过租赁、借用、用益物权等方式。标的物的使用，通常得以金钱在市场上购得或让渡（租赁即为其典型）；而从市场交易的角度上看，使用可能性的变化，对于标的物市场价值的认定，具有直接影响。可以说，物的使用本身，无疑具有独立的经济价值。这也和本文对损害的认识相吻合：损害存在于状态的变化，标的物因受损而无法使用，对于受害人而言，遭受了（不利的）状态变化。

从比较法上看，随时保持对物的使用可能性，早已被认定为是一项（与物之价值并存的）经济利益。使用可能性的丧失构成独立的财产损害，在比较法上已有共识。在英国法上，使用可能性丧失可以主张金钱赔偿。这一点已无太多争议，仅有的争议在于赔偿范围的大小。德国联邦最高法院也已明确指出：使用可能性可以归入权利人的“实质性财产领域”；即使不存在相关的交易市场，也可以基于一般交易观念，肯定其独立的经济价值属性；对于其具体范围的大小，则可以由法官依个案具体认定。就我国现行法而言，对标的物使用可能性的独立保护，也能在不同领域中找到依据。就合同领域而言，通说认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）确立了完全赔偿原则。据此，在违约情形，违约方赔偿义务包括守约方所遭受的损失与丧失的可得利益。在一方履行合同义务不符合约定，尤其是交付标的物因瑕疵而不能使用时，违约方应当对修理期间产生的损害承担赔偿责任。在合同无效或解除情形，受领给付的一方，其返还义务也包括因使用标的物而获得的利益。而在租赁合同中，更是直接以物的使用为合同标的。该条中规定的占有人，指的是无权占有人。 “侵害占有可能发生的损害主要有：（1）使用收益的损害，即占有人不能使用收益占有物而生的损害；……”可见，在《合同法》和《物权法》的相关规定中，均存在对使用可能性进行保护的相关制度。将使用可能性作为独立的保护对象，符合我国现行法秩序中的价值评判。

2.使用可能性与固有价值相互不排斥

有学者认为，即使在客观损害概念基础上，标的物因受损而无法使用的情形，其损害仅在于标的物本身因此而遭受的不利益，也即其固有价值的减少；而使用可能性，事实上被包含在固有价值当中，其本身并非一项独立的财产价值。经过修理之后，如果标的物的适用性有所下降，则产生贬值损失，在性质上体现为固有价值的减损，可以依据“差额假说”主张赔偿；如若不然，固有价值因修理而完全回复，则不存在损害。因此，即使肯认使用利益具有财产价值属性，也包含在对固有价值的赔偿当中；如果在固有价值赔偿之外，主张使用可能性丧失之赔偿，则将使受害人额外得利，有违损害赔偿法本旨。换言之，受害人主张标的物修理或重置时，主张的是标的物的交换价值；如果在此之外还主张使用利益之赔偿，无异于同时获得了其使用价值与交换价值的双重赔偿。这种观点是不正确的。与其说标的物使用价值被包含在固有价值当中，毋宁是使用价值与固有价值系同一属性——即标的物财产价值属性——的不同侧面：对于权利人而言，标的物之所以具有财产价值，就在于其可使用性，其固有价值最终体现在于使用。标的物经修理而回复其固有价值情形，只能确保将来之使用；对于致损事件发生后、修理完毕前这一期间的使用，无可回溯地丧失。因此，以固有价值差额业已得到填补，而否定使用可能性丧失的财产价值，无异于迫使权利人在修理或重置期间必须放弃对标的物的使用（这种使用本身是具有财产价值的）。对于权利人而言，如果标的物在某段期间内排除了使用可能性，所谓的固有价值意义又何在？此外，如果认为使用可能性完全包含在固有价值中，不具有独立的财产属性，在权利人采取替代措施、产生替代费用时，其赔偿依据也不存在，同样会产生额外得利的疑问。在坚持使用可能性不具有独立财产价值的同时，又肯定实际支出替代费用时可以主张赔偿，评判立场显然矛盾。事实上，是否产生额外得利，并因此而需要从损害赔偿中将其扣减，属于损益相抵问题；损益相抵是独立于损害概念之外的一项法律制度，得利本身不可与损害概念混为一体。如果认为，在对使用可能性丧失进行赔偿后，受害人因对标的物的使用期间有所延长而额外获利，加害人当然可以主张得利扣减。但从举证分配上看，加害人必须对此承担证明责任。以可能存在得利而否定损害客观存在，不仅是对损害概念的误解，更否认了损益相抵制度独立存在的必要性，并不妥当。

3.使用可能性并非折旧损失

德国法上有观点认为，在一定时期内丧失使用可能性，其赔偿依据在于：标的物的价值随着时间的经过而降低，产生老化与折旧，故应予以赔偿。例如，假设标的物使用期限为5年，经过1年后，标的物只能使用4年，其价值应予以扣减；这1年期间丧失的使用可能性，即体现在折旧损失当中。笔者认为，使用可能性与折旧损失不同：其一，标的物的老化与折旧，直接体现在其固有价值上，可以通过标的物的市场价值反映出来；存在于财产的差额之中，与使用可能性有别。其二，使用可能性的丧失，与特定期间标的物无法使用的状态相关；而标的物的老化与折旧，不仅仅取决于时间的经过，更在于物的实际损耗。其三，在某些情形，对标的物的使用并不必然产生折旧损失，如土地。因此，不宜将使用可能性等同于折旧损失。

三、损害的范围：使用可能性赔偿范围的确定

损害赔偿旨在填补受害人因致损事件遭受的全部损害。肯定使用可能性的丧失确属法律所保护的财产损害类型后，接下来要回答的是：使用可能性赔偿的法律基础何在？其赔偿范围应如何确定？

现行法并未直接规定使用可能性的赔偿，从请求权基础的角度上看，《解释》第15条第4项可以为之提供参照。就文义而言，该项“所产生的……费用”将使用丧失的赔偿限于实际产生的费用支出。对于未实际产生费用情形，并未包括在内。从立法目的上看，按照有关人士的解释，该条旨在“填补受害人因交通事故所遭受的财产损失”，其赔偿请求权应当包括“依法从事经营性活动的车辆的停运损失、非经营性车辆的使用中断的损失”。可见，在表述上，其使用的是“使用中断的损失”，并未明确限定为租赁替代物之支出。依本文前述论证，使用可能性的丧失应属于“使用中断的损失”。鉴于该条规定“所选取之类型太过具体”，使用可能性并未包含在其文义之中；但若将其排除在赔偿范围之外，将无法圆满实现该条立法目的。因此，在涉及汽车受损时的使用可能性赔偿情形，可对《解释》第15条第4项进行目的性扩张，将使用可能性之赔偿包含在内；而在汽车以外标的物受损情形，则在此基础之上，进行类推适用。

从司法实践来看，该条作为使用可能性丧失之赔偿的基础，已经得到法院重视。在“北京佳人乐国际影视投资有限公司与中国人民财产保险股份有限公司东阳支公司、王颖玲等机动车交通事故责任纠纷案”中，因被告导致的交通事故，原告因摄影器材受损而另行租赁，产生租赁费用。对该费用能否请求赔偿，一审法院认为，因其并未包含在《解释》第15条中，故于法无据，不予支持；二审法院则指出，“……（《解释》第15条）并不能认为是完全列举，根据该条立法精神，侵害物的使用利益而产生的使用中断的损失亦属于财产损失的赔偿范围。……这不仅符合该条规定的立法目的，也体现了侵权责任法填补损害的基本功能”。该判决书虽未明确适用该条的法学方法，但在具体论证中，几近完全依照这一思路进行，堪称妥当。

在明确请求权基础之后，还需就赔偿范围的确定详加论述。对于使用可能性丧失之赔偿，存在“费用目的落空理论”及“商业化理论”两种理论。

1.“费用目的落空理论”的否定

有学者认为，德国法上，在标的物因修理或重置而无法使用情形，受害人为维持标的物使用状况而支出的费用，无法实现其目的；就该费用目的落空而言，存在一项财产损害。例如，为了让汽车能够上路行使，受害人支出了购置费用、缴纳了相应的税款、购买了保险等，但由于汽车受损，在汽车修理或重置期间，这些费用的目的都落空了，因而存在一项财产损害。这被称为“目的落空理论”。然而，这一观点并没有得到强有力的支持，因为按照这种思考进路，使用可能性的赔偿可能面临过度夸大的风险：既然对于物支出的费用，可以主张“目的落空”之赔偿，对于人身侵害情形，就更应该如此。例如，由于受伤住院，房屋、家具等其他物品都无法使用，为此支出的费用，都可以涵盖在“目的落空思想”之下，从而请求赔偿。这显然是不妥当的。此外，这里的费用作为一种“自愿的财产减损”，与损害（作为非自愿的财产减损）并不相同。而且从要件上看，费用不仅不能体现为受害人之财产差额，且与致损事件之间不成立因果关系，以之作为赔偿范围依据，难谓妥当。

2.“商业化理论”的适用

基于客观损害概念的思想，有学者指出，使用可能性在交易上是可以通过金钱予以衡量的：标的物的使用可以在市场上进行让渡或从市场上获得（如租赁）；换言之，可以通过商业化的路径，将使用可能性体现为金钱价值。这就是所谓的“商业化理论”。对于权利人而言，标的物受损期间，其可通过商业市场重新获得该使用利益；因此，其损害并不在于为维系标的物所产生的费用，而在于重新获取使用利益之代价。同时也应该看到，在现今商业化社会，大多数标的物都可以通过金钱加以衡量，具有“商业化”的可能性。因此，在适用这一理论对使用利益丧失进行赔偿时，必须有所限定，以免其赔偿范围过宽。具体而言，必须考虑如下要素：

（1）标的物本身受到损害。使用可能性的丧失，是无法使用标的物而产生的不利后果。致使标的物无法使用，既可能是标的物本身的损害，也可能基于标的物以外的原因。使用可能性丧失的赔偿，必须是基于标的物本身受到损害或侵夺而无法使用。如果因为其他原因而无法使用标的物，如权利人身体受伤而无法使用，则非属于使用可能性丧失之情形，不得通过“商业化理论”而主张用益赔偿。此外，在标的物灭失情形，也不存在使用可能性的赔偿问题。标的物灭失时，受害人的（直接）损害在于标的物的客观市场价值；从损害计算时间的角度上看，应以标的物灭失时作为认定其市场价值的时间点，不存在“暂时的使用可能性丧失”。

（2）标的物对受害人生活具有必要性。正如前文所述，现今商业社会，几乎所有物品都存在“商业化”的可能性；为免赔偿范围过宽，德国联邦最高法院认为，使用可能性丧失的赔偿，须标的物对受害人而言是重要的生活物品；进一步来说，该物品的使用，须“对权利人独立经济生活之维系具有重要意义”。因此，奢侈性物品（如名贵大衣、名表等）通常不在此类。当然，是否属于重要生活物品，并不存在清晰的判断标准；实践中，判断某物品是否具有此种属性，需结合个案具体情形，参酌交易观念认定。区分重要与非重要生活物品，并不存在充分的教义学基础，毋宁是价值衡量的结果。学者们也对德国联邦最高法院这一区分依据的正当性提出质疑，认为即使在非重要的生活物品情形，受害人也应予以保护。从我国司法实践的现状来看，对于使用可能性的赔偿，法院立场显然较为保守，可以考虑借鉴德国联邦最高法院的这一区分对待的做法，对使用可能性丧失的赔偿作出一定限制。

（3）受害人对标的物有使用意愿及可能。虽然将使用可能性看作是“一项可依客观标准确立的财产价值”，但其赔偿与否，仍需取决于受害人在此期间是否有使用的意愿及其事实上是否处于可用的状态。对于受害人而言，因使用可能性的排除所造成的侵害，必须是可感知的；具体来说，其对于标的物必须具有使用的意愿及可能，且这种意愿及可能必须在事故发生前即存在。例如，权利人因自身原因（身体受伤），实际上本来也无法使用该物；或者权利人自己拥有其他可替代物，本来也会将标的物闲置，则不得主张其赔偿。

（4）须存在相关交易市场。“商业化”的前提，要存在交易可能性，即该标的物的使用让渡，须存在相关交易市场。如果不存在交易市场，则该使用可能性很难满足“交易上得以金钱衡量”之要件，不存在客观损害概念意义上的财产属性，当然也就不发生其赔偿与否之问题。

标的物受损后，在修理或重置期间无法使用，对于受害人而言，标的物在这段期间内的使用利益即无法实现。此时，受害人通常存在两种选择：其一，静待修理完毕或重置后继续使用；其二，及时寻求替代措施，以弥补修理或重置期间不能使用之缺失。根据《解释》第15条第4项，替代性交通工具的合理费用，属于赔偿请求权之范围。对于使用利益丧失情形，其赔偿范围应区分该两种情形分别确定。此外，在标的物具有营业用途时，其使用可能性之丧失，将导致营业收入减少，产生所失利益赔偿的问题。

1.实际产生替代措施支出的情形

若权利人在修理或重置期间，采取了相应的替代措施，因而产生了一定支出，可以就此主张损害赔偿。此类支出在差额假说下亦可体现，且与致损事件成立因果关系。从损害计算的角度来看，这属于具体损害计算范畴，受害人必须具体主张其损害大小。依照《解释》规定，该支出费用之范围，须受“合理性”限制，超出合理费用部分，权利人可能因违反其减损义务而不得主张超过部分费用的赔偿。对于合理性的判断，实践中可能参考的因素包括受损车辆型号、使用性能及价值（价格）；通常使用用途；租车市场价格；双方对扩大损失的过错；车辆修理时间；本地经济状况等。合前述因素，本文认为可参酌如下：其一，就租赁替代物的类型而言，必须与受侵害标的物相近。例如，属于同一型号、类似性能之物（汽车等），或近似大小、地段相仿（房屋）等；其二，就租赁替代物的价金，须与市场价格相近；其三，若较之于使用自己之物，权利人因租赁替代物而节省自己其他支出（如保险或汽油费等），应在租金中进行扣减。例如，权利人保时捷汽车受损，不得主张租赁保时捷费用之赔偿（属于情感利益范畴）；但就代步汽车之费用，可参酌交易市场价格认定。

2.未实际产生替代费用的情形

替代支出未实际产生时，确定使用可能性丧失的赔偿，只能借助抽象损害计算的方法进行。对此，应区分不同情形认定：

（1）标的物因受损而修理。标的物因受损修理而无法使用，使用利益赔偿的范围，取决于修理期间之长短。此时，使用利益丧失的赔偿范围如何计算，比较法上也存在不同的方法。其一，以假定之租赁费用为参酌依据。受害人虽然实际上没有产生租赁费用，但其使用可能性丧失的赔偿，可参酌同等品质标的物的市场租金。此外，由于租赁事实上未发生，在计算使用利益赔偿时，须扣除因此而节省的相关费用，并扣除通常租金中所包含的利润。根据德国司法实践经验，以假定租赁费为使用可能性丧失赔偿时，最终支持同等标的物租金约30%-40%的赔偿。其二，以预防措施费用作为赔偿依据。受害人为了防止标的物因事故而无法使用，有可能会预先采取预防措施。比较典型的是，公交车公司为了保证公交车运行，往往保持一部分临时调配的车辆，在发生事故时作为替代车辆继续运营。此时，也可参照预防措施费用认定使用可能性丧失的赔偿范围。其三，以汽车行驶里程或使用期限与重置汽车价格的比例关系，认定使用可能性丧失的赔偿。例如，汽车使用期限为10年，重置价格为20万元。则每天使用可能性丧失的赔偿数为200 000/10*365。本文倾向于采纳第一种计算方式，这更符合本文对于使用可能性作为客观财产损害的定性。当然，在具体司法实践操作中，法官对赔偿范围的认定，有自由裁量的空间。此外，使用可能性赔偿的范围，直接取决于使用可能性丧失的期间长短。在认定修理期间长短时，应考虑到的是，权利人标的物受损，并无自己（或委托他人）修理的义务；但在赔偿义务人不能或不愿修理情形，若权利人怠于及时修理，因此而延长不能使用期间，可能产生与有过失问题。在重置情形，也存在同样的问题。此时，权利人不得主张延长期间使用利益的赔偿。当然，加害人必须对此承担证明责任。

（2）标的物因灭失而重置。实践中，有法院认为，《解释》第15条第4项中的替代性交通费用，仅指发生在维修期间产生的费用；在汽车全损情形，不存在使用中断损失，故不存在使用利益丧失的赔偿。从文义上看，该项指的是“无法继续使用”情形；标的物因全损而须重置，该（合理）重置期间显然符合该项所称情形。因此，重置期间使用利益，也应予以赔偿。当然，标的物因灭失而重置，其前提是有重置的可能；换言之，重置须发生在可替代物情形；如果灭失标的物为不可替代物，则不存在重置可能，标的物一经灭失，确定丧失其使用可能性，此时，使用可能性的赔偿，应在确定其固有价值时予以考量。此外，在权利人怠于及时重置情形（权利人不能重置除外），也可能发生与有过失之问题。因此，在标的物因灭失而需重置情形，使用可能性的丧失，在于合理重置期间内无法使用；具体判断依据，可参酌前文修理期间使用可能性赔偿的计算。

3.作为所失利益的用益丧失赔偿

权利人对标的物的使用，也可能具有经营目的。此时，标的物不能使用带来的损害，在于其营业利益的减损，属于所失利益范畴。所失利益属于将来利益，与现实损害（所受损失）不同，判断其是否存在的依据，仍须借助“差额假说”。此外，所失利益的赔偿，提出须满足相当性（或盖然性）要件，对此，应结合个案情形，由法官自由裁量。所失利益赔偿范围，首先取决于权利人实际遭受的利润损失（具体损害计算）；其次应参酌权利人从事营业的通常盈利；若无法查证，可参照同行业平均利润（抽象损害计算）。而且，赔偿义务人可以通过提出反证，表明该利益本来也无从获得，从而减轻赔偿义务。

4.第三人无偿提供使用情形

若致损事件发生后，第三人无偿向权利人提供替代物，加害人是否仍需赔偿该使用可能性之丧失？从本文对损害的理解来看，权利人此时虽未遭受财产差额，但其标的物使用可能性，确定丧失；使用可能性本身具有独立之经济价值，加害人对此负有赔偿义务。当然，由于致损事件发生，权利人无偿从他人处获得替代物之使用，应肯定有损益相抵规则适用的余地。但仅在第三人有减轻加害人赔偿义务情形，方可肯定该得利之抵扣；在其他情形，如第三人基于自己与权利人间的情谊而无偿提供替代物时，不得作出有利于加害人的结论，即不适用损益相抵规则。

四、代结论：损害概念及体系之反思

损害概念的认识，不能停留在单一定义的字面理解，而与损害赔偿功能直接相关。在“差额假说”的认识下，损害等同于（数字上的）差额，这在一定程度上导致了损害概念的去价值化趋势。但事实上，损害并非存在于数字之上，毋宁是规范评价的结果——损害本身即是规范的概念。损害的本质，在于对受现行法保护状态的侵害；损害赔偿，即旨在回复受害人因致害事件导致的不利状态。当然，法律并非对任何细微状态变化均加以保护，否则不仅徒增救济成本，也将对行为人自由造成极大限制。因此，须考虑的是：何种状态可认定为受法律保护？就财产损害领域而言，“差额假说”在判断此种状态是否存在、程度多大时，提供了直观且具有说服力的标准，故一经提出便受到极大重视，并成为长久以来损害法上强有力的通说。但“差额假说”只是衡量不利状态是否应予保护的依据之一，不能本末倒置，将差额等同于损害。就财产领域而言，判断某一状态是否应受法律保护，最终取决于其是否具有财产价值。换言之，是否在交易上得以金钱衡量。若是，则即使不存在差额，亦不应否定其受损害赔偿法调整的必要性。正是基于此种规范评价，“差额假说”在诸多情形有修正必要，以实现损害赔偿功能。

就使用可能性丧失而言，无论发生在违约情形，还是产生于侵权行为，对于其客观财产之属性，均无影响。以损害发生事由不同，对同一属性损害予以区分对待，显然缺乏足够正当性。从损害赔偿法效果上看，无论按照“差额假说”确定“假设致损事件未发生时的状态”，抑或“客观损害学说”认定“致损事件对标的物造成的客观损害大小”，均不区分具体致损事件类型，不因违约或侵权而有所不同。换言之，损害概念的认定及其范围大小的确定，在合同法领域与侵权法领域，并无实质不同。因此，在标的物因毁损而不能使用期间，若受害人因租赁替代物而有所支出，能直接体现为财产差额，得主张其赔偿。在其未产生替代支出情形，不能因不存在差额而否定其损害的客观存在。使用可能性丧失，属于所受损失（现实损害），纵使受害人财产上并未产生差额，但使用可能性本身具有财产价值，仍然可以主张损害赔偿。此外，若标的物具有经营用途，因不能使用而丧失的营业收入，属所失利益；所失利益属将来损害，就其存在与否，仍以“差额假说”为准。在具体法律适用的方法上，如果涉及汽车使用可能性丧失的赔偿，应对《解释》第15条第4项进行目的性扩张，即使未实际租赁替代车辆，权利人仍可主张赔偿请求权；如果涉及的是汽车以外的标的物，应在此基础之上进行类推适用，从而实现损害填补之功能。

[载《法商研究》2018年第2期。编辑时隐去了注释，完整版原文请于CNKI数据库下载]

（责任编辑  张家勇）