胡学军：为“事实真伪不明”命题辩护丨《法商研究》2018（2）

胡学军

（南昌大学法学院教授、博士生导师）

证明责任理论在大陆法系的德、日等国被称为“民事诉讼的脊梁”，该理论被引入我国后可以说也一直占据民事证据法研究领域的核心地位。但在近年我国证明责任研究的热潮之中，对于该理论的本土化适用也一直暗藏着一股怀疑主义的潜流。由于现代证明责任理论是以案件“事实真伪不明”状态的肯定作为理论前设的，因此对这一理论基石的怀疑与否定足以动摇甚至直接摧毁证明责任这一理论命题。近年来，一批青年学者持续展开的攻击使“真伪不明为伪命题”的少数观点似乎正要成为有力说。

先是季桥龙博士在《民事举证责任概念研究》一书（以下简称季文）中从理论上批判“真伪不明”作为法官最后心证状态的存在是基于哲学上“不可知论”的错误思想，认为在“可知论”观念背景下，法官对案件争议事实的认定只能是“真”和“伪”两种状态，而“真伪不明”只能是一种临时心证，必然要通过方法来克服，以致最终完成对案件事实的认识。随后，曹志勋博士在《真伪不明在我国民事证明制度中确定存在么》一文（以下简称曹文）中基于我国民事司法实践中的“二分式”证明模式发出了“真伪不明在我国民事证明制度中确实存在么？”的质问，从实践层面对该命题继续发难。

而近期，基于对中国语境下证明责任理论的反思，许尚豪博士在《证明责任理论的证据语境批判》一文（以下简称许文）中认为在我国实行单一化证明标准的事实认定方式下，“真伪不明”根本没有生存的空间及法律上的意义，从而提出了“‘真伪不明’实属一个伪命题”的大胆判断。与之相呼应，欧元捷博士在《论“事实真伪不明”命题的抛弃》一文（以下简称欧文）中认为从比较法理论上看，“真伪不明”命题与证明责任并不存在直接依存关系，并发出了“抛弃事实真伪不明命题”的最直白的呼吁。季文更是从否定真伪不明命题进而全面否定现代证明责任理论，认为“客观证明责任仅是一种理论虚构，在实践中尤其是我国当今司法实践中并不存在”。对此，江伟教授曾表示：是否应当否认案件事实认定存在“真伪不明”，期待有更多的学者和实务界人士参与这一关键问题的讨论。

由于事实真伪不明命题的否定将危及客观证明责任理论的成立，如果要在理论上坚持并在我国司法实践中继续移植这一基础性制度，就必须回击这种“事实真伪不明”为伪命题的观点，进一步论证“真伪不明”命题在理论上及我国实践中存在的合理性与现实性。

一、“真伪不明”是一种客观存在的事实认知状态

“真伪不明”并非客观事实本身状态，而是指对诉讼事实主张的一种主观认知状态。支持“事实真伪不明”命题的主要理由是诉讼中证据的有限性与人类认知的局限性。由于这一命题的基础性，研究证明责任的经典著作确实对此未进行过多的论证。我国学术界近期对此命题提出了诸多质疑的理由，但其实均经不起推敲。

许文认为认知的局限性并不必然导致案件“事实真伪不明”的存在。其理由有二：（1）诉讼程序本身就是克服人类认知局限的产物，（程序）设计的目标正是通过一系列诉讼规则使法官的事实发现和事实认定成为可能；（2）虽然法官评价证据的能力有局限，但诉讼制度的本意就是使人们免于认知局限的羁绊，如借助于证明标准就是使证据证明达到一定程度即可予以事实认定的制度。这种观点显然属一种无视现实的乐观主义。通过诉讼程序与诉讼制度的设计确实一定程度上可以缓解认知局限性的问题，但许文显然过分夸大了程序制度设计在事实认定方面的意义。严格依照预定规则就真的能准确认定客观事实？这正是曾经的“法定证据制度”的妄想，已被历史证明是不可能实现的。

现代法律制度设定的事实认定的基本规则正是“自由心证”，其中心要义恰恰是打破事实判断规则的绝对化，而肯定法官认定事实的自由度。即使认为现代自由心证制度并非裁判者完全的自由，而是在一系列证据规则制约下的，证据规则也仅是对证据的法律资格（可采性）予以一定的限制，而证据证明力的判断从根本上来说是自由的。而所谓诉讼制度“能使人们免于认知局限的羁绊”则更无异于痴人说梦。证明标准的确立确实是为事实认定提供了一个可操作性的尺度，但即使认为该标准是客观实在的，也不可能解决事实认知局限的存在，毕竟是否达到这一标准还存在一个法官判断的问题。达到该尺度的证明应认定事实真实存在，但标准的提出同时也意味着达不到该尺度即属证明失败。如将未达到标准的情形归为相反事实成立，显然是先主观设定了事实认定“非真即假”的二元前提。但其实，认定事实为真和认定为假本来就是存在两个证明标准、两次判断的问题。

许文首先提出了案件事实认定存在两种模式：一种是在原、被告的不同主张之间择一认定的所谓“选边站”模式，另一种即所谓“法院认知”模式。继而提出在这两种模式下均不存在“真伪不明”。在“选边站”模式下，法官只是比较双方当事人提供的证据，看哪一方具有优势，从而对其主张予以认定。即使法官内心认定双方主张均难以成立或均可成立，也不允许“平局”结果的出现，而只能进行非此即彼的选择。因此主张事实的“真”或“伪”并非法院裁判的事实前提，更遑论“真伪不明”。

而“法院认知”模式是指法院根据自己的主观认知状态，判断主张事实是否具有合理性。笔者对此分类实在难以理解：第一种“选边站”模式似乎是根本不考虑事实成立可能性的纯证据比较方法，但即便所谓证据优势不也正是根据不同证据对待证事实证明力的比较吗？如果不考虑案件事实主张，如何能够显示证据的优势？总不能以证据数量的多少来机械判断吧！而在所谓“法院认知”模式下，许文认为主张事实只是法院查证的一个线索及起点，至于它究竟是“真”是“伪”还是“真伪不明”，在诉讼程序上并无独立的裁判价值。按照这一逻辑，在法官作为认识主体对案件事实进行认知时，当事人的事实主张就被抛到一边而与法官的认知完全无关了，这无论如何也难以被具备常识的司法人员所认同。在上述显属过于随意的分类之后，许文转向我国司法中事实认定的分析。但奇怪的是，许文不承认我国事实认定属于上述模式的任何一种。其理由在于：我国的强职权主义诉讼模式要求法院主动依职权调查认定案件事实；由于法院享有“法律配置的强大的调查证据职权”，因此基本可以消灭“真伪不明”。同时，许文还指出，大陆法系的证明责任理论建构于当事人主义诉讼模式下，而在中国特色的程序背景下，证明责任理论根本不适用。

法院基于职权主义下的调查取证权就可以消灭真伪不明吗？难道否认者就没有注意到我国近年平反一系列典型冤案的现实吗？其实，德国经典证明责任理论根本未将这一理论局限于当事人主义模式，而是主张：“不管是什么样的诉讼程序，也无论证明法如何构造，甚至也不管适用什么样的诉讼原则，都可能面临客观证明责任问题”。时间的一维性与证据的有限性是事实认定困难的根本原因，无论当事人或法院如何竭尽全力，也不可能完全消除，因为“自由的证明评价不能给予法官以无所不知”。并且我国诉讼模式向当事人主义转型，法院调查取证职权的弱化与限缩是司法改革与诉讼模式转型的基本趋势。在这一现实下，仍然强调我国司法与西方当事人主义制度本质区别的“国情论”，是令人费解的。

许文一方面（不得不）承认：“从理论上讲，真伪不明是一种客观存在的认知状态，任何否认这种认知状态存在的观点都是不科学的，”但另一方面，又认为真伪不明作为一种事实认知状态不能也不应出现在具体诉讼程序之中，不会与“真”“伪”并列成为法院裁判的第三种事实前提。按此逻辑，这就不免令人惊奇了：必须承认真伪不明认知状态的存在，但真伪不明认知状态却不是出现在具体诉讼程序之中。那么这种认知状态还能出现在哪里呢？！

与此强行否定真伪不明命题不同的是，某些学者主张实际司法中不存在真伪不明认知状态的观点与对克服事实疑难情形下的制度手段的过分信任有关。例如，我国学术界和实务界就均有人主张事实推定可作为事实疑难判断困境时的优位制度选择。但这岂非不言而喻的吗？其实不仅是推定，而且其他各种有助于促进事实信息查明的制度手段相对于证明责任制度均应处于优位位置。因为证明责任本就是“最后的选择”。德国学者罗森贝克和普维庭都提醒过要注意区分诉讼过程中的“模糊不清”与最终状态之“真伪不明”。“真伪不明”是所有证明行为与证明评价结束之后的状态。推定是解决事实模糊不清的手段，但绝不能全面根除“真伪不明”。况且，事实推定也不是万能的，推定的适用也要求满足一定的前提条件，实践中显然也存在无法推定的情形。在证明与事实认定方法穷尽时，只有“真伪不明”判断才是最后的理性选择。

给对真伪不明认知状态的肯定戴上“不可知论”的帽子，这确实是我国理论和实践移植“客观证明责任”制度仍较普遍存在的一种观念障碍。但实际上，将诉讼事实认定这一程序技术问题与哲学认识论形态直接对号入座的简单化做法是极端错误的。辩证唯物主义的灵魂就是“实事求是”，法官对案件事实的认定不能要求在有限证据信息情况下必须做出绝对的判断，从这一角度来看，承认“真伪不明”状态恰恰是“实事求是”的态度。特定情境下对案件事实的认定只能把握“相对真理”，而不可能是“绝对真理”。在补充提出足以推翻生效裁判的证据信息的情况下，案件事实可以通过再审重新认定，甚至某些案件只能期待在遥远的将来，通过偶然性事件的出现而“真相大白”。在时空和信息的限制条件下强行要求法官作出真伪分明的判断，是违反认识过程的长期性和曲折性这一辩证法的。真伪不明命题就是承认诉讼中的事实认定毕竟是一种在特定时空限制下的认识，是容忍裁判者放弃绝对化判断的正确立场。

上述错误观点的提出，表明“事实探知绝对化”倾向即使在我国法律人观念意识中也较普遍存在，非真即假的二元化判断确实排除了“真伪不明”及证明责任制度的生存空间。要真正接纳作为裁判方法的现代证明责任理论，就需要打破案件事实非真即假认定这种绝对化的观念。

二、现代证明责任理论从未抛弃“事实真伪不明”命题

既然“事实真伪不明”作为一种客观存在不可否定，欧文转而从“事实真伪不明”与现代证明责任理论并不存在必然联系这一角度对这一命题展开攻击：其试图从德国证明责任理论发展脉络的简要梳理中找出支持者“脱钩”的学说，进而认为在普维庭等德国学者的眼中，证明责任“的存在及运行都不依附于真伪不明问题”，“诉讼中的事实真伪不明应通过拟制（拟制为真或伪）的方法加以消除”。

普维庭作为德国证明责任理论研究的集大成者，其《现代证明责任问题》一书将研究的重点放在20世纪中期德国证明责任理论研究鼎盛时期问世的浩繁研究成果间的分歧焦点上，对罗森贝克、莱昂哈特、施瓦布、穆兹拉克、莱波尔特等学者在这一论题上的观点进行了深入细致的剖析。该著作出版之后，被学术界誉为证明责任理论研究的“休止符”。幸而我国学者早将该重要著作翻译过来，笔者核对该书，觉得如果不存在完全的翻译错误，则欧文对普维庭观点的断章取义和有意误读是非常严重的。

首先，普维庭从未表明客观证明责任的存在及运行可以不依附于真伪不明命题。相反，在其为该书中文版所作的十分简短的序言中就指出证明责任的核心问题是“当诉讼基于的事实问题再也无法查清时，如何对法律进行评价”。在普维庭看来，这一问题（真伪不明时的方法论问题）比证明责任分配问题更加重要。证明责任赖以建立的基础是“事实真伪不明”，这是普维庭在全书无数次提及的“常识”。欧文所谓普维庭认为“证明责任的意义集中在客观证明责任的分配，而非克服事实真伪不明”的认识是明显的误读。并且，令人疑惑的是：客观证明责任分配又是为什么呢？不正是为确定事实真伪不明时的风险负担吗？如果放弃真伪不明命题，试问如何定位证明责任的意义与功能，甚至是如何定义客观证明责任概念？

其次，普维庭并非认为“真伪不明”可以借助拟制来“消除”，而是主张在承认事实无法认定的情况下，通过拟制来适用法律作出裁判。也就是说，“拟制”发生在适用法律作出最终裁判的环节，而不是发生在事实认定环节。普维庭严格界定的“真伪不明”情形是以事实认定结束为前提条件的。而拟制的目的只是为“真伪不明”情形下如何适用法律所设计的技术装置。也就是说，将有关事实的疑问向明确的结果的转
化，是通过证明责任规范而发生的。

最后，欧文引证了普维庭的断言---“证明责任系‘在真伪不明时不适用法律规范’的这个命题已经走到了尽头”---来支持自己证明责任理论与事实真伪不明命题脱钩的观点，这里的误读就更加严重了。普维庭这一断言批判的是罗森贝克关于事实真伪不明时不适用法律即可作出裁判的方法论，其细致分析了事实真伪不明时不适用法律的观点是经不起推敲的，从而提出了自己关于事实真伪不明时的方法论：即在真伪不明时仍然必须适用法律，适用法律的方法是将真伪不明的事实拟制为或真或伪，而拟制的具体途径是通过“证明责任规范”。对于普维庭的这一方法论批判，罗森贝克在后来予以了承认，并据此修正自己之前的观点，在其出版的《证明责任论》第2版中开始肯定“证明责任规范”的存在。显然，普维庭只是断言“法律不适用说”“走到了尽头”，而绝非“真伪不明”命题“走到了尽头”！

按照欧文所理解的普维庭所主张的是：案件事实真伪不明情形下通过拟制“消除”了真伪不明，“如此开展证据评价”，从而得以直接适用法律作出裁判，“以事实真伪不明为适用要件的证明责任判决就无从获得生存空间”。如果前文所述只是欧文对普维庭个别观点的误解，这里则是对经典著作的核心观点的全面误读！普维庭在《现代证明责任问题》一书中以专章论述了“证明责任与证明评价”两者之间的清楚区别，明确得出如下结论：证明责任的功能永远不可能是去帮助法官形成对某个生活事实的心证。普维庭最为在意也是作为其批判他人观点的基本理由是：证明责任的方法论与证明责任分配问题是明确区分的两个层次的问题，而不是一个笼统的问题，“证明责任规范”是存在的，并且正是通过证明责任规范来解决案件如何裁判的问题。

正是由于欧文未能理解普维庭关于证明责任方法论与证明责任分配两个层次区别的基本观点，才会对普维庭所彻底批判的两种过时的“真伪不明条件下的法律适用模式”予以拥抱，即罗森贝克“法律不适用说”及莱昂哈特的“证明说”。其实，这两种学说均认为真伪不明条件下无须辅助手段即可判决，也不是否定真伪不明命题。莱昂哈特确实对于事实认定的结果持“二分式”（被证明－未被证明）的观点，并认为事实未被证明时实体法即不能适用。这种观点的错误在德国已被莱波尔特、莱纳克、穆兹拉克等学者彻底揭示：实体法规范的文义系与客观事实相联系，而不是与可证明性联系，强加给实体法规范一种纯粹程序法内涵的做法是站不住脚的，普维庭对此作了最全面的归纳。欧文虽然对罗森贝克的“法律不适用说”肯定真伪不明命题这一点持反对态度，但在事实判断疑难时的法律适用问题上其所认同的恰恰是罗森贝克曾主张的“法律不适用说”。但正如普维庭所充分论证的：“法律不适用”根本不可能是在事实不确定时不进行法律推理，从逻辑和实践层面来看实际上都是适用法律作出裁判。“法律不适用说”早已“走到了尽头”。

三、真伪不明情形及证明责任裁判方法有独立存在的意义

许文认为：“真伪不明”或许是一种客观存在的事实认定状态，但其法律价值的有无，取决于它能否“在真、伪二元事实之外，给出更为合理的事实认定及程序裁判结果”。如果在真伪不明状态下，仍然根据真或伪的事实状态进行裁判，那么，真伪不明就没有独立的存在价值。

在证据短缺、心证未能达到确信的情况下，“真伪不明”本身就是一种独立的事实认定结果。这种认知状态其实就是在证据短缺时承认裁判者不可克服的认知局限性，从而放弃对事实作真伪分明的判断。正如罗森贝克所言：“如果人们想强制法官，让他将真实性没有得到确认的主张作为不真实来对待，则这恰恰是对自由心证的扼杀。”容忍真伪不明这种实际心证状态的存在，显然是一种更为合理的事实认定结果，这也是现代司法理性的体现。在最终的裁判结果上，真伪不明时的案件裁判也与“真”或“伪”事实认定时的法律适用方法并不相同，有其独立的意义和价值。

在证明责任理论历史上，证明责任是因案件事实真伪不明情形的认识而产生的理论建构，案件事实真伪不明是作出证明责任判决的前提。许文在否定真伪不明时竟承认证明责任裁判，实在令人难以理解。德国证明责任理论研究初期，针对事实真伪不明时的裁判方法，莱昂哈特曾认为实体法只能在案件事实得到证明时适用，因此真伪不明问题不能按照实体法规范来判决（所谓“证明说”）。 罗森贝克则认为在真伪不明情形下裁判的逻辑是不适用法律规范（“不适用规范说”）。但后来的众多学者均认为事实真伪不明时并非不适用法律，罗森贝克后来亦承认了“不适用规范说”的错误，肯定了证明责任规范的存在及其在裁判方法中的意义，证明责任理论因此臻于成熟。事实真伪不明情形下的判断构成自成一体的裁判，与真伪认定时的裁判均不相同。由于我国证明责任理论本属“舶来品”，对理论移植过程中出现的那些似是而非的错误需要予以批判其实不足为怪。

在我国司法实践中，裁判文书经常出现“本案原告主张的事实不能成立，故对该诉讼请求不予支持”的表述。这种所谓“主张事实不能成立”包括两种情形：一大部分情形是由于证据不足或双方提供的证据旗鼓相当导致法官无法形成对任何一方主张事实版本的确信，亦即无法对事实得出一个肯定或否定的结论，在此情形下法官不得不放弃对案件事实真相的寻求（此种状态的最准确表述术语不正是“案件事实真伪不明”吗？）。而另一部分情形其实是原告对自己主张的事实仅提供了较弱的证据，相反对方提供了更优势的证据证明此主张事实的不存在，也即相反事实的存在。法官如对相反事实形成心证，也即本方主张被证明为“伪”的情形。但实践中法官容易混淆事实主张“不成立”与事实主张“不存在”之间的差异，导致法官在裁判中的表述可能比较随意，也往往不区分对“不能认定事实存在”与“可以认定事实不存在”的处理。“事实不存在”是根据证明标准（事实为伪的标准）作出的事实认定，这种情形本应直接认定被告主张（相反的）事实的真实性，从而适用实体法作出被告胜诉的判决，但实际上仍可能依证明责任作出原告败诉判决（驳回原告诉讼请求）。这种情形其实属证明责任裁判的扩大化运用，是法官混淆两种事实判断的结果，某种意义上可认为是法官懈怠事实裁判的职责。

再来分析作为判决结果的“对原告诉讼请求不予支持”。此种裁判理由似乎回避了相关法律适用的表述。但其实，我国对原告败诉的实际判决中往往会援引该案件类型相关的法律条文。法官之所以对原告请求不予支持，一是因原告主张的法律规范要件事实未被证明，因此不进行法律推理，二是对被告主张适用的法律规范予以适用。虽然这两种情况对原告的意义是一样的（败诉），但在案件事实认定及对潜在后诉的意义却并不一样。事实认为为真或伪的判决具有既判力，其事实认定部分对潜在后诉具有免证事实效力，而不认定事实因此不进行法律推理的判决则不具有实体法效力，根本不能在当事人之间产生实体既判力。我国的这种判决显然也是能够产生既判力的，谁也不会认为败诉的原告能够以同样理由另行起诉。综上分析，可以说我国的实际裁判中其实完全包含了真伪不明认定及证明责任裁判，需要特别予以明确的倒是将事实认定为“伪”，从而适用实体法作出判决的这种类型。

有学者将这种实践裁判逻辑视为我国应抛弃“事实真伪不明”命题的特殊环境。但这其实并非我国实践中的特例。在德国，司法实践中也曾同样存在这种情形：“假定法官获得的心证是与之相反的，如果进行证明责任判决更容易找到依据的话，那么也可以依据证明责任判决”。但普维庭特别批判了这种实践作法并指出证明责任判决仅仅是一种最后的救济手段，在要件事实已经“被驳回”的情况下则不能采用。

在所谓“二分式”证明模式下，我国民事司法实践中将未能证明一方主张事实的情形（其实包括“真伪不明”和可认为事实为“伪”）一律以“未证明”来概括。为什么这就理所当然要解释为隐藏了“真伪不明”情形的处理呢？在笔者看来，即使从字面上来看，这也更符合隐藏了事实主张被证明为“伪”这一情形。如果从法院裁判结果来看，在“未证明”的情形下，法官作出的判决是不支持事实主张方的请求，从而导致其败诉结果，这也是更符合证明责任裁判原理的。在这里，本应不同的两种裁判方法里，被隐藏或被“省略”的显然是根据证明标准、认定事实为“伪”，从而直接适用实体法作出被告胜诉判决的这一方法。而省略这种裁判方法的原因，一方面是由于判决主要被理解为对原告诉讼请求的答复，在事实被证明为“伪”的情形下，判决原告败诉的“证明责任裁判”逻辑上似乎更简单清晰；另一方面，由于无需进一步适用证明标准对主张事实为“伪”作出认定，也可防止“节外生枝”。正如许文所言：“在走50步就可以作出裁判的情况下，何必走100步呢？”

其实，对事物的定义与划分总是根据实际需要而进行的，“二分式”与“三分式”划分标准的区别在于：“二分式”着眼于对原告证明行为结果的评价（原告证明成功与否），而“三分式”着眼于法官事实认定结果的细分（事实如何认定）。“二分式”中的“未证明”即一方的主张事实未被成功证实，这种情形中显然包含一部分该事实主张“被证伪”的情形，而剩余既未“被证实”又未“被证伪”的部分情形，不定义为“真伪不明”又是什么呢？也就是说，“三分式”的“真伪不明”状态被包含在“二分式”的“未证明”形态之中。不能仅因为“二分式”中未使用“真伪不明”概念就理所当然认为其排斥了真伪不明的认知状态。“三分式”在案件事实认定及裁判方法上显然是一种比“二分式”更为合理更为精致化的做法，如此而已。

总之，将本应三分（“真”、“伪”及“真伪不明”）的事实认定简单化为“已证明”与“未证明”的二分状态当成应消灭“真伪不明”这一命题的理由，这在逻辑上是因果倒置的。

现代证明责任理论建构了一种有别于传统“依证明标准裁判”的“证明责任裁判”。将事实真伪不明情形独立出来，按照证明责任形成自成一体的“并不形成证明”的实体上的判决。当然，认定事实为“真”或“伪”，从而根据客观事实、适用实体法作出裁判，其意义在于正确适用法律，通过实际案例确认、宣示实定法规范的有效性。而在案件事实真伪不明时的裁判方法并非“不适用法律”，而是通过证明责任规范来适用法律。此时的法律适用更能够探明法律规范的边界、彰显法律的立法宗旨，及在相冲突价值之间权衡时的倾向性选择，显然有其独特的意义。

四、现行诉讼证明标准不可能消灭真伪不明

许文认为：如果案件事实认定“实行非此即彼的单一化证明标准，那么，法院对于主张事实的认定，只能是‘真’与‘伪’两种状态之一，即达到一定的证明标准，则必须认定为真，达不到一定的证明标准，则必须认定为伪”。只有采多元化的标准，“真伪不明”才有存在的空间。显然，首先，该学者严重误解了所谓证明标准的单一化与多元化。多元化证明标准是指不同诉讼类型（三大诉讼）或不同案件事实类型（如过错或因果关系要件与“损害”之判断标准）所适用的证明标准有别。同一事实的判断当然只遵循一个证明标准，但需特别注意的是：判断事实为“真”的标准与认定事实为“伪”的标准仍是有区别的。

在具体诉讼过程中，由于当事人双方的对抗性，对于同一事实可能从不同方向予以主张。例如，在一起原告声称被告打伤了他而被告称自己从没有伤害过原告的案件中。原告提供的证据如果达到使法官确信的程度则对被告伤害原告的事实予以认定，如果证据不足（如只有原告自己声称，或目击证人称：“看到那个人的背影有点像是被告”），则原告主张的事实应评价为未被证明。但如果被告同时举出证据证明自己在该时间点确实与众多其他朋友在一起，或证明了原告的伤其实是他自己不小心造成的，则可认定原告主张事实为“伪”。但对这种相反事实的认定，显然也需要达到证明标准，这一标准当然是法官对事实为“伪”的内心的确信程度。事实认定为“真”与认定为“伪”这本来就是两种不同的事实认定，当然存在两个标准两次判断。认为采取一个标准，非真即伪，这是并不理解实际司法的“想当然”的结果，这其实也是该学者之所以否定真伪不明命题的错误根源。

至于证明标准与证明责任之间存在制度互动关系，这早被国外学者充分认识到，国内也有学者注意到我国实践中的这种做法。依证明标准认定事实作出裁判与在证据不能达到证明标准时依证明责任负担作出裁判构成一种裁判方法上的互补关系，因此二者实际适用频率存在此消彼长的关系。特定案件要么依证明标准裁判，要么依证明责任裁判。但如果认为一种方法可以完全取代另一种方法，则是不可能的。如果认为证明标准的确定是可以相对量化的话，那可以说，证明标准确定的高低决定了证明责任适用频率的大小。如果证明标准确定得很高，则总体上来说，司法实践中能够达到证明标准的案件事实判断就较少，需要依证明责任来裁判的案件就较多；反之，如果证明标准确定得较低，则总体上能够达到证明标准的案件事实判断就多，需要依证明责任来裁判的案件就较少。由于没有哪个国家哪个时期的司法会对案件事实普遍不能予以认定，因此依证明标准作出事实认定从而适用实体法作出裁判是司法的常态。但是否存在证明标准制定得非常低，以至于实际案件总是能够根据这种极低要求的证明标准认定事实作出裁判的呢？例如，将证明标准确定为微弱优势的话，则绝大多数实际案件中法官均可以判断一方的证据相对于另一方占有优势，从而对该方主张的事实予以认定。毕竟证据证明力的判断不可能是完全精确量化的，法官总有理由认为某一方证据稍稍优于对方。但这种裁判方法需要社会公众对司法及法官有充分的尊重与信任，否则，难免司法不公的指责。

许文的这种以证明标准取代证明责任的观点其实在德国也可以找到知音，不过德国学者所依据的理由并非事实认定上的“非真即伪”的二元化判断，而是更加隐蔽。德国学者莫其声称，如果正确把握证明尺度的话，就可以完全排除证明责任。莫其提出了一个所谓“判决的边际”公式，试图证明按照相对占优的盖然性或者二者比例完全相同时（50:50），判决就应当支持原告的起诉，反之则否定起诉请求。由于他的证明标准评价模式为法官提供了非此即彼的选择，因此诉讼中不存在“事实真伪不明”，也就可以否定证明责任判决的存在空间。莫其还认为：如果通过证明责任的分配来判决，判决的错误概率反而会提高。

不幸的是，这种观点也早已被普维庭批驳得体无完肤。除了对盖然性估值的不准确与对每个证明手段估值的不可能性之外，较低的证明标准可能导致实体法请求权基础的泛滥，并导致无法律依据的责任转移。尤其在我国虚假诉讼高发的当今，普维庭的提醒尤其重要：“由于轻易获胜的希望很大，大量增加以虚假的事实主张起诉案件，将导致讼灾”。最后，也是最重要的一点就是：相对占优的盖然性标准是违法的。就我国来说，法律和司法解释对自由心证与民事诉讼证明标准均有明确规定，相对占优的盖然性证明标准并未在理论和司法实践中占据主流地位。总的来说，将高度盖然性（或“高度可能性”）作为民事诉讼一般证明标准已成为理论界共识。在这种高标准下，“真伪不明”判断出现的概率显然也是较高的。

总之，基于我国理论与实务上对民事诉讼“高度盖然性”证明标准达成的基本共识，显然不存在以“相对占优盖然性”这种低证明尺度取代证明责任裁判方法的可能。即便存在证明标准与证明责任方法均可解释的情形，正如段厚省博士在《证明评价影响因素分析》（以下简称段文）一书中所揭示的：基于证明责任裁判方法在引起当事人的反应与法院系统审级监督方面的更低风险，法官也多是选择证明责任这种为自己面临困境“解套”的方法，而多不愿选择证明标准方法来加以处理。总之，无论从形式上看还是从实质上理解，我国司法实践中以事实真伪不明为前提的证明责任裁判方法是真实存在的。

五、我国司法实践中存在“真伪不明”与“证明责任”

李浩教授曾通过典型案例考察令人信服地论证了证明责任制度在我国司法实践中已得到较好的运用。近期一些学者转而攻击作为证明责任基础的“真伪不明”命题，从规范依据及实证考察上提出了诸多论据，但这些论据其实是似是而非的。

除了上文所述证明模式上的“二分式”方法之外，有学者认为我国司法中不存在真伪不明认定状态的另一个重要依据是《民事诉讼法》上二审事实审查问题上的“基本事实不清”规则（《民事诉讼法》第170条第1款第3项）。曹文认为：“从文义上看，真伪不明只不过是上述标准（基本事实不清）的另一种表达形式”，初审法官如果认定案件事实不清（＝“真伪不明”）则依法在上诉审审查时会得到负面评价（应当发回重审或改判），因此这种规则“似乎并没有给真伪不明留有余地”。笔者认为，此种观点可能误解了二审事实审查标准的意义：此种审查标准针对的是一审法官对案件事实作出的判决而言的，而并非直接针对一审当事人的事实主张。一审法官如认为“当事人提供的证据不足以证明其事实主张”而作出证明责任裁判，二审法院将对一审法院此种判断的合理性进行审查，毕竟“事实真伪不明”判断也是一种案件事实判断结果，对这种判断也需要从审级上进行监督。但这一审级监督的标准绝非要求一审法院（不管证据是否足够）必须作事实分明判断，这一规定显然不能当作我国排斥真伪不明认知的“书证”。

欧文认为我国排斥真伪不明命题的另一个规范依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第108条的规定。根据《解释》，“认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。但显然，该条其实首先是肯定了事实真伪不明这一认知状态的存在，然后再将真伪不明“视为”事实不存在。而之所以需要将真伪不明视为“事实不存在”，不过是明确授权法官对该证明落空状态时的最终处理方案。这是完全符合罗森贝克及其理论继承者施瓦布界定的证明责任裁判方法的。将真伪不明事实认知状态进行拟制正是证明责任理论上的方法，只不过在大陆法系国家一般不需要法律规范对此作出明确规定，而我国司法解释欲以此引导实践中落实证明责任制度，仍具有积极意义。

而从实践考察上，段文认为证明标准与客观证明责任的功能在实践中有着日益接近的趋势，并指出：司法实践中法官通过对证明标准上下浮动的操纵人为地将当事人主张的案件事实归入或真或假的范围，并在此基础上进行裁判，较之承认案件事实真伪不明并根据客观证明责任分配规则进行裁判，更为法官所青睐。曹文基于我国审级监督的模式，认为初审法官在事实存在与否中任选一种，相对于认定案件事实真伪不明并作出证明责任裁判，将使法官回避错误的巨大风险。但矛盾的是，段文同时又指出，实践中有很多这种情况，法官面对困难事实判断情形时不是努力发现案件真实，而是为寻求“解套”，在事实真伪不明的基础上援引客观的证明责任分配的规则做出了裁判。出现这种相互矛盾结论的原因可能在于其并未实证考察我国司法实践中到底更加盛行的是哪一种情形而得出的结论。这种结论是基于“伪实证”。其实，可能不同结论之间的差别更多的只是体现一种裁判说理的方法，是一种司法修辞。况且，了解到实践中存在的实际裁判方式是一回事，但是否认同这种裁判方式的正当性是另一回事。如果因为本土既存的某种实践做法而觉得无需“复杂与高深”的证明责任理论，裁判只需“跟着感觉走”，则法律的确定性与裁判的可预测性都终将消失。

在实证上，否定真伪不明命题的另一个似乎有说服力的重要证据是：“在司法实践中，我国判决书上的审理查明部分，还从未出现过法院认为真伪不明的情况”。对此，我们除了可以怀疑该学者检索案例样本过少之外，还应当分析其之所以形成这一刻板印象的原因。根据笔者近年所进行的课题访谈调研发现，多数法官对案件事实判断过程中遇到过“真伪不明”的认知状态是持肯定态度的。可以说，我国实践中对“真伪不明”往往是隐含的承认，而不是明确的宣告。曹文之所以形成这一印象，可能是早先的裁判文书中确实较少直接使用“案件事实真伪不明”这一“关键词”，实际裁判文书中较普遍的是采取“当事人提供的证据不足以证明（其所主张的事实）”这一表述或近似表述。而对这一认知结果所作出的裁判往往是对该方当事人的法律上权利主张不予支持，也即是按照罗森贝克的“法律不适用”说逻辑作出了处理，这与普维庭所主张的证明责任裁判在解释的路径上存在差别，但实际裁判结果应当说是一致的。这一裁判当然仍属于证明责任裁判。

还应当理解的是，我国实践中这种当事人事实主张“未证实”-“不适用法律”-“对原告请求不予支持”的裁判逻辑也正是在审判方式改革过程中形成的方法论成果。正是在客观证明责任理论的引入与潜移默化影响下，司法实践中对“事实真伪不明”的肯定逐渐打破了根深蒂固的“事实探知绝对化”的理念，从而开启了我国民事诉讼现代化的步伐。这种裁判在德国也曾是实践中证明责任裁判的一种“变种”，虽然这种简单直白的裁判方式与现代证明责任理论的精致解释路径尚存在一定的差距。正是由于证明责任理论的引入引起的对“真伪不明”的肯定及其处理方法的建构冲破了“事实探知绝对化”的观念障碍，从而摆脱了传统的在案件事实判断困境时久拖不决、压制性调解、不作出实体内容裁判等不正当的处理办法，从而初步建构了将“三分式”事实认定作“二分式”裁判处理的证明责任裁判方法。但如果误以为这种裁判方法就是我国司法中自始存在的实践逻辑与裁判方法，恐怕难免数典忘祖的指责。

曹文和许文认为，基于法院的调查取证权配置（但其实更主要的是当事人基于胜诉动机以及随着科技发展导致的证明手段的丰富化而进行的举证行为），案件事实通常情况下能够被足够的证据所证明，因此，真伪不明结果的最终出现在司法实践中确实属于“少得可怜”的“极端的小概率事件”。对此笔者可以认同，但要注意辨析的是：真伪不明结果出现的实际概率与这一命题成立与否不存在直接关联。德国经典理论早已表明：客观证明责任理论更重要的意义在于其“预置作用”，而非对真伪不明后果的“证明责任裁判”。其实，正是证明责任分配机制的作用使当事人在诉讼开始就明确了各自的风险负担，从而努力举证证明的行为最大限度避免了最终的真伪不明。因此，有学者正确地指出：没有必要纠结于为什么在司法实践中法院裁判很少直接援用证明责任来判决，因为这本来就是一个不应该成为问题的问题。

六、结论与余论：正确理解与对待理论移植与本土环境的差异

在许文看来，否定真伪不明命题似乎基本上都是基于这样的一种思考理路：对于法律理论上的舶来品，不能生搬硬套，必须充分考量中国的现实情况。笔者完全赞同这一法学理论移植问题上的态度，但也不能因为理论移植上有“南橘北枳”的失败就反对一切对现代西方法治理论与制度的借鉴。中国近现代最基本的国情之一就是西化和本土化的长期并存以及两者的相互作用，一定要超越中、西非此即彼的二元对立的语境，从两者共存的现实出发寻找出路。普维庭早就论证了真伪不明命题及与之相关的客观证明责任在“任何时期、任何诉讼”中都具有实际意义。

诉讼模式或本土环境的差异性并非我们“抛弃真伪不明命题”与排斥证明责任理论的好理由，因为在某种意义上，这已是我国基于本土实践的“现代传统”。重要的是对于不同语境下的理论不能生搬硬套：既不能基于概念用语的近似性就误以为是同一制度，也不能因为没有相同或相对应的词语表述就主张“本土资源”根本不同。在不同制度的比较上也应抱持“同情的理解”。我国现代法治本来就是借鉴西方（主要是大陆法系）制度的产物，现代法治系统中那些基于人类思维共同结构与认知规律的理论制度完全可以也应当为我们所认真学习。证明责任概念和理论在两大法系制度和理论体系中的高度相通性一定意义上反映了其作为司法制度的基本规律。我们不应为词语的表述而被遮断望眼。一方面，应当注意我国传统上及实践中所谓的“举证责任”概念可能并非对应德文“Beweislast”（我国理论界现在多以“证明责任”表述）概念；另一方面，也不能因此就误以为我国不存在实质上的“证明责任”制度生存的土壤。

如果以“同情的理解”态度来看，其实，不仅我国当今实践中的“二分式”证明模式里可能内含“真伪不明”及证明责任裁判，即便是在中国古代那种当事人不具有诉讼主体地位的绝对“职权探知模式”下，尽管法官可以灵活运用各种查证手段并享有事实判断上的完全自由裁量权的“法院认知”模式，也并非绝对不存在“真伪不明”甚至“证明责任”。所谓的“海瑞定理”就是很好的一例。作为中国古代司法官员的代表，明代地方行政官员海瑞对其司法裁判经验的概括有这样一段话：“窃谓凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也”。这不正是关于在案件事实真伪不明判断时（“讼之可疑者”），由某一方当事人负担不利判断后果（“宁屈…”）的方法吗？这种案件处理方法暗合现代证明责任裁判方法。海瑞在案件事实“真伪不明”时采取的这种裁判方法，同样是拟制为或真或伪再适用法律。而如何进行拟制也正是根据特定案件类型下（“争产业”或“争言貌”）法律的实质性价值取向选择（“救弊”或“存体”）。甚至可以说这种裁判方法更符合普维庭“修正规范说”所主张的超越法条文义而进行目的性解释的“更高一级”证明责任分配方法。虽然在中国古代裁判中从未出现现代“证明责任”一词或近似的概念，但裁判方法却是与现代证明责任理论何其相通！因为这反映了司法认识的深层基本规律。这也再次印证了德国学者“证明责任问题在任何诉讼制度中都具有实际意义”的判断。我国当今的诉讼制度与裁判方法显然是移植自西方（主要是大陆法系），但古代断案的方法和思维方式可能作为一种文化观念传统也会产生一定影响，因此无论是制度沿革还是文化观念上，都不能说我们就存在绝对排斥“真伪不明”认定与证明责任理论的土壤。

对“真伪不明”命题的“较真”是深化证明责任理论研究的必经之路，笔者其实非常赞赏本文与之商榷的多位学友对我国实践作法的敏锐感觉与批判精神。在理论上确实不存在不证自明、天经地义的论题，在理论继受过程中对国外经典理论中的基础命题展开讨论总是有积极意义的。但是，对国外经典理论缺乏确切理解，而以一己猜想来取代认真探究并进而大胆批判，也是值得警惕的态度。在我国法治的初创阶段，应该以一种更加开放的心态，更充分地学习、了解、研究和汲取先进法治国家的制度建构及实践的经验和理论，以民事程序法的原理指导我国民事程序法体系的建构。真伪不明命题在当前所遭到的质疑与“抛弃论”表明，其实我国之前可能只是在纸面上、形式上接纳了这套话语系统，当前仍需要一次对现代证明责任理论的深化理解与制度落实！

[载《法商研究》2018年第2期。编辑时隐去了注释，完整版原文请于CNKI数据库下载]

（责任编辑 温世扬）