王少棠：正当性危机的解除？——欧盟投资争端解决机制改革再议丨《法商研究》2018（2）

王少棠

（北京大学法学院博士研究生）

投资者-东道国投资争端解决机制的正当性危机引发了一系列的改革行动，其中以欧盟的改革——建立常设投资法庭制度——最为激进，可以说对现行的投资者—东道国投资争端解决机制作了彻底的改革。既然正当性危机是投资者-东道国投资争端解决机制改革的促因，那么欧盟这种激进的改革是否能解决正当性危机的问题呢？其是否改革的最佳模式？由于目前常设投资法庭制度尚未有任何实践，学术界对常设投资法庭制度的讨论、研究和评价集中于该制度的规范研究，笔者尝试从理论角度来诠释这一制度，并对欧盟投资争端解决机制的改革作一个理论和制度规范相结合的评价，以期对投资者—东道国投资争端解决机制改革的中国方案有所助益。

一、投资争端解决机制的流变：正当性危机的缘起

（一）投资争端解决机制的流变

对于外国投资者与东道国政府之间的投资争端，传统上，东道国基于国家经济主权和司法主权，坚持此类争议应属东道国法院管辖。然而，东道国法院管辖往往导致投资者母国以“拒绝受理”或“执法不公”为名，进行外交保护或提起国际诉讼。

1.外交保护式争端解决机制

自英国工业革命起，西方国家陆续开始对境外进行投资并产生对其境外投资进行保护与对相应争端进行解决的需求。但由于传统上并无投资者权益保护和争端解决的制度，因此传统国际法上的外交保护制度大行其道。根据联合国国际法委员会的定义，外交保护制度是一国对其国民在东道国遭受的国际不法侵害所采取的外交行为或其他和平解决争端的方式。尽管外交方式包括调解、磋商等方式在内，但实践表明，西方国家以外交保护制度处理投资争端更多采取的是炮舰外交（或武力外交）。虽然国际法委员会指出外交保护仅能以和平手段展开，但是历史上外交保护制度却充满了血腥和暴力。在18世纪至19世纪，强权是解决一切争端的标准，故而外交保护制度也往往依附于强权而展开。以瑞士国际法学家瓦特尔提出的观点——“任何人虐待一国公民，就是对该国的间接侵犯”——为基础，西方列强主张其有权对其国民的海外财产、投资进行保护，同时提出了最低待遇标准。在这一时期，英国、美国等主要资本输出国都强调对外资保护，不惜以武力手段解决争议，其中更以英国的“炮舰外交”最为典型，并在帕默斯顿勋爵任总理期间达到了顶峰。

2.国家—国家争端解决机制

19世纪签署的众多友好通商航海条约中都有一个典型的条款，即“如果——不幸地——本条约包含的任意条款以任何方式被违反或侵害，本条约明确要求，缔约双方均不得下令或授权采取任何暴力报复行动，也不得对另一方宣战……直到被受到侵犯的一方已经向另一方提交此类伤害或损害的声明……要求公道和赔偿，而这些要求遭到了拒绝——这违反了法律，侵犯了国家权力——的时候”。这表明通过“炮舰外交”来保护投资已为文明国家渐渐摒弃。自1891年《美国和刚果友好通商航海条约》起，美国签订的友好通商航海条约基本上都含有如下规定：如果双方针对条约中任何条款的“有效性、解释，以及适用或执行”发生的任何争端未能通过外交手段加以解决，则可以提交仲裁庭，仲裁庭作出的决定对双方具有约束力。而1899年常设仲裁法院和1921年常设国际法院的设立，使国家－国家争端解决机制获得国际社会的认可。第二次世界大战（以下简称二战）之后，特别是联合国的成立，以武力解决争端已为国际法所禁止。故二战结束后至20世纪80年代初，国家－国家争端解决机制成为投资争端解决的重要方式。现代友好通商航海条约项下利用国家－国家争端解决机制解决投资争端最成功的例子是美伊求偿庭。在美伊求偿庭“成立后的超过四分之一个世纪里，该求偿庭裁判了超过3900个案件”。国家间争端解决机制也被现代投资条约所采纳。例如，美国缔结的46个双边投资条约大都纳入了国家-国家争端解决机制。不过国家－国家争端解决机制的实践相当有限，仅有3起，成为“被遗忘”的机制。在投资条约下，该机制因与投资者—东道国争端解决机制共存，也产生了不可避免的问题：两种救济机制关系的界定与调和问题。值得注意的是，美国缔结的双边自由贸易协定投资章节却无一采纳国家－国家争端解决机制。

3.投资者-东道国争端解决机制

外交保护式争端解决机制和国家-国家争端解决机制都是投资者母国政府参与和控制的争端解决机制，这其中不可避免地涉及国家利益的考量。而当国家利益的考量值大于投资者利益的考量值时，投资者的利益可能会被牺牲。如此一来，投资者与东道国之间的投资争端解决面临着两难的困境：一方面是投资者及其母国与东道国之间的利益较量，另一方面是投资者与投资者母国之间的利益较量。为了走出这种困境，东道国与投资者母国经过长期的酝酿和磋商，终于在1965年达成妥协性共识，即在世界银行主持下缔结了《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》）并依据该公约成立了国际投资争端解决中心（以下简称中心），由此形了投资者—东道国争端解决机制。《华盛顿公约》针对中心仲裁协议和仲裁裁决规定了独立的法律制度，其项下的仲裁由中心管理。中心是一个专门的仲裁机构，其制定有相关的仲裁规则和调解规则。因投资者-东道国争端解决机制一方面实现了投资争端解决的“非东道国化”，另一方面也避免了投资者母国对投资争端的干涉和影响，故为始于20世纪80-90年代的现代投资条约所采纳。现代投资条约常常包含争端解决条款，允许外国投资者就其与东道国之间的特定类型的投资争议提起国际仲裁。所不同的是，这些投资条约往往包含不同的仲裁机制：有的投资条约规定在协议项下适用中心仲裁解决投资争端，有的投资条约规定适用联合国贸易法委员会（以下简称联合国贸法会）《仲裁规则》、机构仲裁（如国际商会国际仲裁院）或者临时仲裁，还有的投资条约允许投资者选择前面提到了任一途径。《华盛顿公约》和投资条约促使投资争端解决由政治化向法律化的迈进。而基于投资条约的投资者-东道国争端解决机制也因1958年《外国仲裁裁决承认与执行公约》而具有现实意义，裁决可以在一国得到承认与执行。

（二）投资争端解决机制正当性危机的缘起

事实上，投资争端解决机制自其产生就伴随着正当性危机，这也是其不断发展变迁的一个重要原因。所谓“炮舰外交”，不过是武力威胁乃至直接诉诸武力，其结果必然是对他国主权的践踏。“炮舰外交”迅速遭到拉丁美洲国家的抵制，并以“卡尔沃主义”应对，提出外国人应当享受与本国国民同等的待遇，只要在该国的司法制度平等对待外国人与本国人，就没有进行国际求偿的基础。事实上，以武力行为解决争端也被《联合国宪章》所禁止。

而借助国际法院或国际仲裁机构的国家—国家争端解决机制，则因以下几个方面的原因而被遗忘甚至摒弃：（1）投资者控制力弱。国家-国家争端解决机制的启动和运行均依赖于投资者母国政府，投资者控制力弱，投资者利益往往为国家利益所压制。（2）争端解决事项有限。国家-国家争端解决机制适用的范围相当有限，最早主要适用于征收争议，现在也仅限于关于条约解释或适用的争端。（3）投资者往往很难获得金钱赔偿。例如，国际法院作出的判决一般来说只能通过联合国安理会的行动才可以强制执行，投资者获得补偿的可能性具有相当大的不确定性。

依托《华盛顿公约》和投资条约，投资者-东道国争端解决机制虽然实现了投资争端解决机制从政治化到法律化的转变，但这种转变并没有彻底摆脱正当性问题的困挠，反而以一种新的形态出现，困绕着投资者和东道国，甚至影响了整个国际投资机制。如果说外交保护和国家—国家争端解决机制因具有政治化和权力导向的特性，其正当性危机多表现为政治摩擦、国家直接对抗；那么，投资者-东道国争端解决机制也因法律化和规则导向的特性，而体现出制度的自我反噬，即仲裁出现裁决不一致和东道国利益被忽视而引起的对投资争端解决机制的信任危机。

有学者认为，投资者-东道国争端解决机制取得了极大的法律化成就，促成了从传统国际投资法律机制向当代新自由主义国际投资法律机制的转型。投资者-东道国争端解决机制使东道国在投资合同、投资条约乃至国内法上的义务成为可信承诺，其促进了投资实体待遇的遵守和履行以及投资争端的防范和化解，其帮助东道国、投资者及其母国创造了友好信任关系和投资环境。然而，法律化背景下的投资者-东道国争端解决机制，虽然因有效地建立起相关制度而获得生机，却也因制度不完善而引发新的矛盾。投资条约实体规范的不完善和仲裁制度设计上的隐患，导致出现仲裁裁决不一致的现象。加之投资者-东道国争端解决机制被投资者作为挑战东道国国内相关政策甚至法律和司法所代表的公共利益的武器，进而引起对投资者-东道国争端解决机制的信任危机。投资者-东道国争端解决机制的存与废已成为国际社会广泛讨论的话题。随着可持续发展、人权、环境、公共健康等价值理念的冲击，原本以促进和保护投资为目的而建立的投资者-东道国争端解决机制岌岌可危。

二、投资者—东道国争端解决机制：正当性危机溯源

投资者-东道国争端解决机制正当性危机的核心是制度的参与者对于制度的信心与期待，从本质上而言也是投资者-东道国争端解决机制作为投资争端解决模式是否适当、匹配，是否有继续存在必要的问题。危机体现在两方面：（1）仲裁裁决出现不一致性、缺乏可预见性。不一致的裁决损害了投资条约的确定性、稳定性、连续性。（2）东道国公共利益和规制权被忽略。有学者认为，这更多源于制度设计理念的错位，国际商事仲裁模式终究不适合解决具有公法性质的争端。

投资者-东道国争端解决机制的正当性危机本质是信任危机，即投资争端解决的模式如何得以认可和维系的问题。要破除投资者—东道国争端解决机制面临的正当性危机，应当寻根溯源，从理论上进行探究，仅仅做规则分析的功课很难提炼出危机的成因和本质，也很难判断一种改革路径是否成功或有效。以下笔者试引入国家遵从理论和比较公法的方法来揭示投资者—东道国争端解决机制面临的正当性危机的本质。

（一）国家遵从理论

仲裁裁决的不一致是正当性危机的首要体现。对于何为裁决的“一致”，联合国贸易和发展会议（以下简称联合国贸发会）认为“一致”的落脚点应该在法律解释上，即对相同或者极其相似的条款进行相同的法律解释；而联合国经济与合作组织则还强调对事实问题或者法律问题以相同或者相似的方式处理以及司法机构对判例的重视。不一致的裁决不仅破坏投资者和东道国的合理、稳定的预期，而且使投资者和东道国陷入对规则理解的泥潭，进而减损国际投资参与者的信心。为解释国际社会中国家为什么在没有强制力的情况下仍然会遵守国际规则，德国学者托马斯·弗兰克教授提出国家遵从理论。国家遵从理论的核心是“合法性”概念，即“包含在法律或者造法机构中的可以促进遵守的成分，‘合法性’使国际法的主体相信法律或造法机构的运作程序是基于被广泛接受的各种原则之上”。当一项国际制度有着较高的合法性时，那么该制度的参与者便对该制度有着较高的信心和参与度。换言之，合法性解释了一致性与制度维持、存续的关系。根据“合法性”的概念，如果对法律的适用既不明晰又缺乏一致性，则会对规则所针对的主体产生消极影响，降低他们对规则遵守的意愿，进而使得制度的运作受到威胁。合法性对一致性提出了要求，同时也明确一致性需要确定性的配合。确定性涉及使用规则来表达出明确和透明的预期。这意味着相关规则是通过清晰的语言和明确的概念表述出来的。模糊的规则则无法传达确定性的特征，参与者难以依据其对其行为作出预测，也为参与者不遵守规则提供了可乘之机。不过，即便规则的文本并不十分明确，也并不必然说明他们本身缺乏合法性。如果建立了一个合法的机构为规则的含义和规则的适用进行解释，同样可以得到“修正”的确定性。不过，这种解释的决定性依赖于做出解释的主体，他们的解释是否获得合法授权，以及他们的解释是否一致。因此，确定性也需要一致性的配合。一致性提出规则解释和适用的前后一致，以促进公平和公正。规则的适用在相似条件下应当得到相同对待。

由此可见，合法性体现的是体系性的完备，要求一个制度从规则文本层面和执行层面上共同促成合法性，也要求制度下作为基石的实体规则达到一定程度的一致和明确。制度缺陷可能导致合法性危机，合法性危机导致信任危机。这也就能解释为何投资者-东道国争端解决机制出现的不一致问题会形成国际投资法的系统性危机。单从表征上看，是仲裁裁决的不一致，而从本质上看，是投资条约中投资保护的规则文本的不完善以及投资争端的程序规则设计的缺陷共同导致了对投资者-东道国争端解决机制的质疑。具体而言如下：首先，投资条约文本呈现不确定状态。站在系统性角度来看，如果把国际投资法律体系看成一个由纷繁复杂、纵横交错的投资条约组成的统一体系，投资条约文本存在较为明显的不确定性。不仅各条约文本之间存在着文本分化、具体条款用语不同现象，即便具体的条款用语本身也存在模糊性的特征，有些用语如“征收”本身就是比较模糊的，带有比较开放的含义。其次，仲裁程序本身的缺陷也对裁决的一致性产生较大影响。例如，仲裁员选任上的偏向性问题、条约选购与仲裁庭选购的问题、缺乏相应监督程序的问题，都可能影响到裁决的一致性。

而要修复参与者的信心，重获其信任，需要从系统层面着手解决，要求制度做到一致性，同时辅之以确定性。也即从国家遵从理论来看，投资者-东道国争端解决机制出现的系统性正当性危机体现在静态层面和动态层面，即规则文本、规则解释和适用上出现的问题影响了国际投资主体对现行国际投资法制度的信心和遵从。

（二）比较公法

投资者-东道国争端解决机制之所以面临正当性危机，除源于裁决不一致问题外，也源于仲裁机构对投资者权益保护的倾向性以及对东道国的规制权和公共利益忽视的问题。这种现象对国家特别是东道国的参与信心打击尤为巨大。针对这一现象，德国学者史蒂芬·希尔教授主张在国际投资法领域引入新的概念性方法进行分析，以揭示东道国利益被忽视的缘由，其本质是重新审视投资争端解决机制的功能价值，重新分配投资仲裁参与主体的权利义务以达到新的平衡。德国学者史蒂芬·希尔教授提出用比较公法的方式对现行国际投资法律体系进行分析，通过理解国际投资法的重大公法意义并把它概念化为国际法的公法学科，即能够实现投资保护与其他公共利益之间必要的平衡。其理由如下：（1）国际投资法的功能不同于传统国际法。投资条约虽然是国家间缔结的，但却赋予外国投资者提起投资仲裁的权利；而传统国际法则无法直接影响投资者与东道国之间的关系。（2）投资者-东道国争端解决机制不同于国际商事仲裁机制。投资者与东道国之间的投资仲裁当事方分别是投资者和东道国这两个不具有平等关系的主体，两者间的争议也并非仅限于私利益，相反往往是涉及东道国规制权的公利益，即投资仲裁要解决的问题实际上往往是公法问题而非私法问题；东道国的义务来源于不仅源于其与投资者与之间的合同，而且源于其与投资者母国签订的投资条约。投资者与东道国之间的投资仲裁虽然借用了国际商事仲裁的形式，但是其实质内容却与国际商事仲裁有着根本的不同。根本上而言，投资仲裁是通过仲裁的形式审查东道国行为的正当性，限制东道国权力滥用，从而达到东道国遵守投资条约项下义务的效果。因此，从效果上来看，投资者与东道国之间的投资仲裁已经超越了单纯的定纷止争的功能，具有行使公共权力进行全球治理的功能。然而，投资者与东道国之间的投资仲裁在程序设置上并没有很好地回应这种功能价值上的诉求，其借用的只是国际商事仲裁理念的外壳。投资条约往往规定投资仲裁庭可以或应该使用的仲裁程序规则，而仲裁庭则往往由争议双方临时指定的仲裁员组成的“一案一庭”，具有临时性。加之，许多投资条约并没有明确规定仲裁员资格，也缺少保障仲裁员独立性的制度设计，难以保证公法上的公平与公正。投资仲裁仍沿用了商事仲裁一裁终局制度，缺少层级似的体系来控制可能出现的“司法”错误，也没有一个立法机构来控制仲裁庭的造法活动，也即仲裁庭的自由裁量权无法得到有效的控制。而国家一旦签署仲裁协议则会构成其对国家豁免或主权豁免的放弃，国家一旦在投资仲裁中败诉就必须支付胜诉的投资者赔偿金且往往是巨额赔偿金。而这往往可能会招致纳税人的反对。特别值得一提的是，最近几年投资者频频挑战东道国国内法和司法体系。投资仲裁对东道国的影响不再仅限于国家财产，已经扩张至国家公权力的行使。尽管随着国际法的发展，国家主权的让渡已成为不可避免的事实，这种让渡往往依赖于较为完备的国际组织的各项制度和程序保障。但是，现行投资条约和投资仲裁机制却很难为国家提供完备的保障性制度和程序，一纸裁决往往可能导致一个国家陷入危机，阿根廷即是最好的例子。如此一来，信任危机的出现也就不难理解了。

如果说乌尔比安最初进行公法与私法划分的目的是为了对私权利进行保护，小心谨慎地避开公法背后可能隐藏的政治禁区，那么史蒂芬·希尔教授现在要在国际投资领域重提公法原理，则是试图通过为国家竖起一道保护墙，以避免在自由主义、市场经济的大旗庇护下的私权利对国家公共利益的无情进攻。因而除了考虑公法视角下对政府限权外，还应当注意以何种方式正当地限权以及在特定的国际环境下是否限权等问题。而这正是投资争端解决机制改革需要回应的问题。

三、欧盟投资争端解决机制改革：正当性危机的回应

面临投资者-东道国争端解决机制的正当性危机，国际社会反映不一。有的国家主张退出《华盛顿公约》或废除投资条约，如玻利维亚、厄瓜多尔、委内瑞拉。不过更多的国家和国际组织主张对该机制进行改革，以求走出危机。例如，美国、欧盟、联合国贸发会和中心均就投资者—东道国争端解决机制进行了改革。所不同的是改革力度有大有小。相比而言，欧盟的改革步伐和力度更大一些，几乎全盘摒弃了仲裁机制，将投资争端解决完全法律化。

欧盟在投资政策的各方面都提出了详细目标。就具体权利义务而言，欧盟希望在新的投资政策中实现国家规制权与投资保护之间新的平衡。例如，欧盟委员会认为投资保护应当被严格定义，不留下模糊解释的空间，尤其是涉及国家基于公共政策目标而要行使规制权时。欧洲议会同样表达了对欧盟将来投资政策标准的关切，认为投资者的保护仍然是欧盟将来投资条约谈判的重要议题，应当更好地实现投资者保护与国家规制权保护之间的平衡，并希望欧盟委员会在将来所有的投资条约中都规定对国家规制权的保护。就投资争端解决而言，欧盟委员会力图建立一个现代的、透明的、高效的投资争端解决体系。

为响应欧盟的投资政策，欧盟在其新近的自由贸易协定（以下简称自贸协定）投资章节中进行了相应的改革。虽然到目前为止，欧盟尚未对已有的改革措施作进一步提炼形成有关投资条约方面的模板，但是通过各自贸协定中投资章节的文本仍可以提炼出一些具有共性的措施：（1）构建常设投资法庭体系，即赋予特定的委员会对法庭成员数目进行相应的增减的权力，设定法庭成员的专业背景。（2）规定法庭组成人员的道德要求，以附件的形式列明法庭成员的具体行为守则。（3）明确法庭适用的法律和协定的解释规则，规定采用《维也纳条约法公约》确定的国际法习惯规则来解释协定。（4）增加透明度，直接采用联合国贸法会《透明度规则》对程序的透明度进行了极大的提升等。从这些具有共性的改革措施可以看出，欧盟在投资争端解决方面进行了较大的规则改进，针对投资仲裁裁决不一致现象和东道国公共利益与规制权保护不利的问题，以促进制度的确定性与一致性、修正制度构建的价值基础，达致正当性的实现。

（一）增强确定性和一致性

为提高投资者和国家对投资者-东道国争端解决机制的信心，欧盟以合法性为核心，以增强确定性与提高一致性为主要手段，实现对投资争端解决机制的改革。其中，就确定性而言，一方面依赖于文本的清晰、明确，另一方面也需要相应的制度支持，即从实体规则和程序规则两个层面促进确定性。

第一，尽力清晰、周全的文本表述。规则文本的模糊不但会造成投资者、国家对规则理解的偏差，产生错误的预期，不利于投资的稳定和国家主权的保护，也间接赋予仲裁员自由裁量权，对投资条约中的规则进行解释和适用，形成实质意义上的“法官造法”，引发仲裁裁决不一致问题。有鉴于此，欧盟对实体规则力图达致精细化和完备化。以文本语言的精准、规则解释和适用范围的详细限定等方式实现规则文本的确定性。例如，《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》建议文本（以下简称《建议文本》）第2章第2节以穷尽的方式列举违反公平公正待遇的情形，同时辅以对公平公正待遇与其他条款关系的说明，以附录的形式对征收做出补充说明等。

第二，以程序规则辅助实现确定性。首先，明确授权的解释机构。由于交易成本、人的有限理性等原因，合约的缔结难以做到完备。基于同样原因，投资条约的条款也难以达到绝对的完善。正因为如此，正当性概念也提出采用动态的方式来弥补无法实现的规则文本的绝对确定性。欧盟参照《北美自由贸易协定》自由贸易委员会的模式，建立了相应的委员会以实现对相关规则的进一步解释。例如，根据《欧盟和加拿大全面贸易协定》（以下简称《欧盟和加拿大协定》）第26条的规定，缔约双方不仅要建立本协定的联合委员会，同时也建立针对于投资的特别委员会，由联合委员会总体保证有关投资事项的解释和适用。又如，针对公平公正待遇，《建议文本》第2章第2节第3.3条规定委员会应当根据相关的建议考虑是否对相关规定进行修改。其次，严格限定法律适用和解释方式。虽然在投资仲裁中，仲裁庭一般都根据《维也纳条约法公约》对投资条约的文本、投资争端所涉及的法律适用进行解释。但是，实践中仍然出现仲裁庭超越投资条约文本含义，甚至脱离条约文本进行“法官造法”的做法。仲裁庭往往参考先前判例，以解释条约的方式达到对条约修改的实际效果。脱离投资争端本应适用的条约文本，无论是指向了其他条约还是其他仲裁庭的推演过程，都会使得涉案条约存在的意义大打折扣，变成了国际投资法意义上的“连接点”，成为仲裁员任意选取材料的工具基础。如此一来，无论涉案条约文本如何清晰、明确，都难以逃脱因为解释和适用方式上的差异而产生的不确定性。有鉴于此，欧盟将法庭适用的法律局限于缔约国之间适用的国际法，同时将解释的对象固定于文本，解释的方式固化于从文本出发。将法庭成员圈限于同一个框架内以获得特定文本理解上的趋同。

为追求裁决的一致性，欧盟还在如下几个方面进行了改革：（1）引入上诉程序，完善纠错机制。传统商事仲裁以一裁终局为特征，体现了仲裁高效、快捷的特点。而引入上诉机制则是以追求结果的一致与正确、公正为目标。欧盟设立上诉法庭以实现对法律错误、事实错误的纠正。上诉机制以一种监督与事后审查的方式纠正“同案不同判”的局面，将规则解释和适用的最终“生杀大权”掌握在手中，完成对规则的一致性适用，达致争端解决结果的一致性。（2）阻止乱诉发生。数量众多的投资条约以及投资条约里“缺口”的存在，使投资者得以利用各种方式进行仲裁庭选购或者条约选购以实现自我利益。投资者可以基于同样的事实而基于不同的投资条约提起投资仲裁，引发平行仲裁。这种情形产生了对于同样事实基础上产生的不一致裁决的担忧。同样会产生不一致情形的还有投资者的重复诉讼，针对政府同一行为大量提起投资仲裁。欧盟在程序上作出规定以避免程序的滥用引起不一致。首先，规定合并机制。将投资争端合并可以提高裁决结果的一致性以及降低争端解决的成本。欧盟设立的合并规则比中心《仲裁规则》更进一步，带有半强制特征。争端双方可以共同申请合并，或者争端一方也可以申请合并，由相应的法庭来根据具体的情况来决定是否合并。其次，限制投资者寻求救济的路径。允许投资者在启动或者完成东道国或者其他国际救济程序后，再进入常设投资法庭程序，但是该投资者必须撤销正在进行的其他程序，并放弃以后启动任何新的救济程序的权利。同时还对能够提起投资争端的主体进行限制，以列举的方式将可能为同一投资者而提起诉讼的情形进行了详细列举。

（二）嵌入公法价值

为摆正投资争端解决机制的功能价值，重视对东道国利益的保护，欧盟投资争端解决机制的改革嵌入了公法价值。

首先，践行民主理念。考察晚近的投资仲裁实践不难发现，投资者可以轻易地对东道国的行为提起投资仲裁，而国家行为又大量与环境、健康、国家安全等国内公共利益切实相关。以商事仲裁为框架建立的投资仲裁庭对国家行为进行审核，在国家公共利益被忽视的背景之下，遏制国家规制权的正常运作，往往造成对国内公共权利的侵犯，损害了民主基础。为使投资争端解决机制中的民主概念具象化，需要在制度构建时重构投资者与东道国利益天平，保留东道国在投资条约中的为公共利益而规制的权力。具而言之：（1）增强国家规制权，平衡东道国与投资者利益。在国家以安全、公共健康、环境等领域为目的，以诚实信用、比例、非歧视为原则的国家权力行使应当受到保护。例如，《建议文本》第2章第2节第2条明确了投资与规制措施、目标的关系，确定了给予投资的待遇和保护不应当影响缔约方在本国境内为实现合法政策目标而采取的必须措施。投资保护条款不应当被解释为限制政府改变法律框架的承诺。又如，《建议文本》第2章第2节附件和《欧盟和加拿大协定》附件8-A就限制了投资者起诉的机会，通过对间接征收进行详细规定，明确缔约方为保护公共利益所采取的非歧视性措施，除非“明显过分”，否则不构成间接征收。（2）增加透明度。更大的透明度无疑将提高公众对仲裁程序的了解和监督，提高投资者-东道国争端解决机制整体的一致性和可预见性。增强透明度意味着信息的进一步公开，然而投资仲裁借鉴国际商事仲裁，以秘密性为原则。对此，2013年联合国贸法会通过《透明度规则》，实现对投资仲裁领域里秘密性的突破。在此基础上，欧盟从文件公开、审理公开以及第三方参与三个角度对透明度进行了更高的规定。在文件公开方面，《欧盟和加拿大协定》第8.36条除规定联合国贸法会《透明度规则》适用于投资争端外，还以列举的方式详细给出公开文件的种类。

其次，推行法治价值。法治虽然有很多含义，但是普遍认为法治在程序方面要求政府在涉及特定个体或者群体的行为中应当做到公平，有独立、不偏不倚的裁判者。然而就投资仲裁而言，因为其程序设计上的问题出现了一定程度的法治缺失。投资仲裁往往是依据缔约国之间签订的投资条约而建立起来，但是却由临时仲裁庭中的仲裁员来对条约进行解释和适用，很难彰显投资争端的公法属性。商事仲裁是建立在平等基础上的，争端中的每一方都可以对另一方提起仲裁，享有对等的权利和义务。而投资仲裁建立在国家规制的语境下，国家承担了投资者无法匹配的义务。同时投资仲裁赋予仲裁员极大的权力来决定什么是或者不是主权行为，主权行为是否合理合法等。简言之，这个体系虽是建立在意思自治的基础上，但对公平与独立却有所忽视。

在增强法治理念的指导下，欧盟有意对投资仲裁进行根本的变革，以常设投资法庭体系改变“一案一庭”的临时仲裁庭，并通过改变仲裁员选任机制来增强常设投资法庭的公平和独立。（1）构建层级式的投资法庭，以常设性代替临时性。《建议文本》第2章第3节第9.15条和《欧盟和越南自由贸易协定》（以下简称《欧盟和越南协定》）第8章第3节第12.15条规定将初审法庭和上诉法庭的成员转变为全职，法庭成员领取固定薪俸，法庭成员不再从事其他工作。（2）培育投资法庭成员的独立性和公正性。其一，改变费用支付方式。考虑到仲裁员易为经济利益所左右，《建议文本》第2章第3节第9.11条和《欧盟和越南协定》第8章第3节第12.13条规定常设投资法庭成员以定期方式获得聘用费，以减少其成员在个案上受到的利益刺激。其二，以随机以及小组方式分配和审理案件，切断投资者与法庭成员之间的联系。《建议文本》第2章第3节第9.7条、《欧盟和越南协定》第8章第3节第9.7条和《欧盟和加拿大协定》第8.27条规定案件是随机分配的，由主席将其负责的案件在不同的小组间轮流分配，尽力以随机模式斩断参与者企图事先预测法庭成员，影响法庭成员的可能。其三，对法庭成员提出个人素质的较高要求，保证法庭审理时保持独立和高水平。一方面，要求法庭成员具有相应的专业素养，具备国际公法的专业知识，同时还提出期望具有国际投资法、国际贸易法和国际投资条约或国际贸易条约争端解决所需要专门知识的更高要求；另一方面，对法庭成员提出道德要求，法庭成员应当独立、公正地审理案件，不得为政治考量、私利等所左右。

（三）正当性的推进

欧盟的改革举措针对了正当性危机的主要表象，以实现一致性和确定性为目标，同时植入公法的价值理念。从实现投资争端解决结果的一致性上而言，欧盟的改革举措不仅从实体规则上进一步做到确定性，也通过更复杂的程序规则确保争端解决的结果可以实现一致。这如同将投资争端解决变为工厂化的生产一般，严格限定生产的原料和制作工艺，以实现产品的标准化产出。在新的投资争端解决机制的指引下，每个参与者——投资者、国家——都会对该机制的运作产生稳定的预期，提高参与者对该机制形式上的期待，从而提高信任度。同时，欧盟通过更加复杂的常设投资法庭的建设，将投资争端解决结果的偏好性从纯经济因素、投资者利益角度转向为考虑东道国规制权、塑造投资者与东道国权利义务平衡。欧盟的改革抛弃了具有私法特征的投资仲裁机制，将公法的价值理念内嵌于新的制度安排中，走向了公法化的、强调国家属性的常设投资法庭怀抱；以制度的威严来实现制度的存续，以追求一致性与东道国利益保护归位来促进正当性实现。而这也正是诉讼制度与仲裁制度的本质区别所在。

四、欧盟投资争端解决机制改革展望：正当性实现的新隐患

诚然，根据国家遵守理论和比较公法的逻辑看来，欧盟采取的改革举措可谓对症下药，可以重塑国家和投资者对投资争端解决机制的信心。但在笔者看来，在该机制下仍然埋伏着新的正当性实现的隐患。

（一）上诉机制的不确定

关于是以双边化的方式还是多边化的方式解决投资仲裁出现的不一致问题，根本上来说是正当性问题解决的范围问题，实践中对双边还是多边的问题已有相应的尝试，如2004年中心秘书处曾建议在中心内部设立上诉机构，2004年《美国双边投资条约范本》及美国随后缔结的投资条约都规定了尝试以双边基础建立上诉机制的条款。不过这些都只停留在设想之中，真正的上诉机制并未建立起来。

事实上，对于上诉机制的构建，欧盟对于双边还是多边的道路选择仍有困惑。从最终实现的目标看，欧盟追求的是多边化的常设投资法庭建设目标。例如，2016年8月，欧盟委员会建议进行设立多边投资法庭的谈判，欧盟委员会还就投资争端解决模式的多边化改革方式进行公众咨询。2017年7月10日举行的联合国贸法会成立50周年会期间，在欧盟及其成员国的要求下，联合国贸法会同意在推进投资争议解决机制多边化改革方面开展进一步的工作，启动包括可能成立多边投资法庭在内的投资争端解决的多边改革工作。《建议文本》第2章第3节第12条和《欧盟和加拿大协定》第8.29条也规定尝试将来建立多边投资法庭的条款。但考虑到多边化道路，无论是依托现有机制还是另起炉灶都是一个复杂的问题，尤其是在当今国际投资法律体系高度碎片化的时代下，多边化是否具有实质意义还需要重新审视。从有效操作层面而言，欧盟目前采取了较为实际的做法，即在双边基础上建立常设投资法庭。从效果上看，双边基础上的常设投资法庭仅适用于特定投资条约的缔约国，能够增强缔约国之间以及特定投资条约所影响的投资，提升投资者对于特定投资条约的理解，对于缔约国之间投资的保护与促进而言具有积极意义。不过考虑到随着拥有常设投资法庭条款的投资条约增多，投资法庭制度的碎片化也会日益凸显，极有可能会出现不同的常设投资法庭的裁决形成新的不一致。因而要寻求道路问题的解决，欧盟还应当继续探讨投资条约的本质，即以促进与保护投资为主要目的，还是以投资者与东道国利益平衡为目标。同时还需明确追求的投资争端解决的所谓一致性的真实含义，是实现单一投资条约内部认知的一致，还是实现全球性多边投资条约框架下的一致。

（二）改革可接受度的不确定

欧盟的改革是一种以颠覆制度的方式追求国际投资争端、国际投资法的系统性改革，以实现整体性的正当性。然而改革的实现也需要考虑现实的背景，需要明确制度的参与者的可接受度，即正当性是否可以此种方式获得救赎。作为欧盟改革的对比，美国式的改革路径也可反映欧盟常设投资法庭改革的可接受度问题。以2012年《美国双边投资条约范本》和《跨太平洋伙伴关系协定》来看，美国式的改革仍然忠于投资仲裁机制，试图通过制度的修补获得正当性的实现。相比于欧盟的颠覆改革，美国式的改革更能体现实用主义。事实上，欧盟的改革也是考虑了诸多世贸组织争端解决机制的要素，但不同的是世贸组织争端解决机制是由临时组成的专家组和常设上诉机构组成的两审程序。因此，也有学者提出，相较于欧盟设立常设初级投资法庭和上诉法庭的方式，将初级投资法庭仍然交于临时仲裁庭更能保证制度运转的效率以及考虑现有投资者的心理接受程度。即便在欧盟内部，以系统性改革追求正当性实现也并非是一致认同的。虽然《建议文本》和《欧盟和加拿大协定》均包括常设投资法庭，但欧盟内部对于是否纳入投资争端解决机制曾有过极大的争论。甚至由于反对声音过于激烈，欧盟曾一度暂停《跨太西洋伙伴关系协定》投资章节的谈判。德国在此方面极具代表性，如在《欧盟和加拿大协定》的谈判中，德国就曾认为无需纳入投资争端解决机制，因为其会给政府带来重大风险，投资争端应交给国内法院解决。然而颇具讽刺意味的是，德国在之前的投资条约缔约实践中被认为是投资保护和投资仲裁的领导者。根据联合国贸发会的统计，美国、欧盟、加拿大的投资者相对于其他国家或地区的投资者更为频繁地使用投资仲裁机制。欧盟的改革虽然为投资争端解决机制的改革注入了新鲜血液，但各方仍在观望，并未出现趋之若鹜的局面。也即将投资争端解决完全诉讼法制化的思路并未获得广泛的认可。事实上，欧盟的改革带动了对投资仲裁机制的新一轮改良热潮。

五、启示：投资争端解决机制改革的中国路径与方案展望

欧盟投资争端解决机制改革已经如同一颗巨石投入湖中，泛起了一阵涟漪。无论是国际投资争端解决机制发展的客观考量，还是国家利益和发展的主观考量，我国都不可避免地面对投资争端解决机制改革的问题。在“一带一路”倡议的持续推动下，既要保持我国对外投资的稳定，又要确保我国对于外资的持续吸引，如何破除投资者—东道国投资争端解决机制所面临的正当性危机，将是我们不得不解的一道考题。特别是面对中欧投资条约谈判，我们不得不考虑欧盟常设投资法庭模式可能产生的影响。

如前所述，投资者-东道国投资争端解决机制正当性危机的最终根源在投资条约实体规则和程序规则的缺陷。规则的文本缺陷固然可以克服，但规则文本背后的功能价值却是利益的博弈：即缔约国间的利益博弈；东道国与投资者间的利益博弈；投资者与其母国家间的利益博弈。在这三对利益博弈中，前二种利益博弈是显性的，是人们所重视的，后一种利益博弈却是隐性的，往往被忽略。投资者-东道国投资争端解决机制的改革是一发而动全身的系统性改革，不仅限于投资条约的程序规则而且涉及实体规则。故而，不应局限性地看待这一改革。并且，改革也不是一次成功的，不断探索的改革可能更具科学性。

中国虽然参与投资者-东道国间投资仲裁的实践并不丰富，但早已看到其危机所在，并已经开始在探索改革路径，在投资条约实体规则和程序规则的改革方面均展现了中国智慧。最典型的当属《中国和澳大利亚双边自贸协定》第9章（投资）第2节的规定。进入21世纪，中国开始参与国际经贸规则的制订和创新，尽管在外界看来似乎还有一点保守，但自“一带一路”倡议的提出，中国参与国际经贸规则制订的角色有了改变，由被动为主动，由配角为主角。这种角色的转换，也将从根本上提升中国改革方案的影响力。实际上，在投资条约文本和制度构建的价值功能上，中国方案不同于西方国家的改革方案。其实无论是美国式的改良方案，还是欧盟的颠覆方案，其遵循的仍是本国及其投资者利益优先的原则。仅以欧盟的改革方案为例，尽管欧盟试图以诉讼法制颠覆传统的投资仲裁制度以此克服因仲裁制度形成的信任危机，但仍因上诉机制构建的不确定性而存在正当性危机的新隐患。此外，欧盟的改革方案是在大量咨询欧盟民间意见的基础上提出的，更多地考虑了欧盟的利益诉求，加之利用欧盟方案主导投资条约的谈判，这本身就表明，此类投资条约的谈判已经不再是平等磋商，一些国家特别是弱势国家可能面临不接受不妥协即可能遭受其他方面的不公平待遇。可以说，从一开始，欧盟方案的价值功能就被扭曲了。投资条约因关涉上述三对利益的博弈，因此其价值功能不应仅限于公法价值或私法价值，而是一个公法价值和私法价值交织的价值综合体。在目前为止，公法价值与私法价值到底谁应该占据上位的讨论，其实并没有一个获得广泛认同的定论，而只能以“善”来解决这个问题。“善”的含意虽然相当广泛，但良治即为“善”。中国政府提出的“一带一路”“五通”建设即为“善”的最好解读。如前所述，正当性危机即信任危机。“五通”之“政策相通”和“民心相通”为解决正当性危机提供了良方。“通”本意为“通达，没有障碍”。真正的“通”是需要两方面的努力才能达成的，而不是一方说了算。目前，中国为解决投资者－东道国投资争端解决机制的正当性危机所作出的一系列探索可以说都是围绕“通”字而开展的。

中国式改革已借助“一带一路”建设悄然铺开。2017年10月1日，《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则》施行。这是我国第一部也是世界上第三部专门针对国际投资仲裁的规则，其一方面填补了我国在国际投资仲裁规则领域的空白，另一方面也是为“一带一路”实施、我国尝试引领国际投资治理提供助力。2018年1月7日，全国首个“一带一路”国际商事诉调对接中心已经在深圳前海企业公馆揭牌。2018年1月23日中央全面深化改革领导小组第二次会议审议通过的《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》指出，建立“一带一路”争端解决机制和机构，要坚持共商共建共享原则，依托我国现有司法、仲裁和调解机构，吸收、整合国内外法律服务资源，建立诉讼、调解、仲裁有效衔接的多元化纠纷解决机制，依法妥善化解“一带一路”商贸和投资争端，平等保护中外当事人合法权益，营造稳定、公平、透明的法治化营商环境。最高人民法院也将在北京、西安、深圳设立国际商事法庭。中国的上述举动表明中国正试图通过机构创新、制度创新和规则创新来扭转传统投资者－东道国投资争端解决机制的正当性危机，而诉讼、调解、仲裁有效衔接的多元化纠纷解决机制的构建是核心。开放性地为投资争端双方提供更多的争端解决途径，正是私法价值与公法价值融合的最好体现。上述举措更多着眼于程序方面，需注意的是，投资争端解决机制的改革离不开国际社会可持续发展这一大视野。国际社会可持续发展的现实是投资争端解决机制改革的外在需求所在，其并非投资者利益与东道国利益对立的驱动力，相反而是二者利益融合的驱动力。故而，投资争端解决机制的改革更应着重于投资条约实体规则。我国应特别关注投资条约实体规则的创新，力促新型国际投资法律体系的构建，从根本上解决投资者-东道国争端解决机制的正当性危机。可以把中国当前的一系列改革举动视为“深改试水”举动，有中国约40年的改革开放实践在前，相信投资争端解决机制的中国式改革定会大不一样。

[载《法商研究》2018年第2期。编辑时隐去了注释，完整版原文请于CNKI数据库下载]

（责任编辑 何 艳）