高 飞：土地承包权与土地经营权分设的法律反思及立法回应——兼评《农村土地承包法修正案（草案）》丨《法商研究》2018（3）

高  飞

（广东外语外贸大学土地法制研究院暨法学院教授）

2013年11月12日，中国共产党十八届三中全会通过《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《深改决定》），提出了推进我国农村土地制度改革向纵深迈进的新思路。不少参与政策起草或对政策制定有重大影响的专家将《深改决定》中的这种新思路概括为以“三权分置”重构农村土地权利结构的构想，即以“两权分离”为基础，将土地承包经营权分设为承包权与经营权，实行所有权、承包权、经营权的“三权分置”。2014年“中央一号文件”首次明确了“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权”的“三权分置”举措；2015-2017年连续三个“中央一号文件”和党的十九大报告等则以党和国家政策的形式进一步阐明了“三权分置”政策的具体内容。为对实践中推行“三权分置”政策进行指导，2016年10月30日中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《完善分置办法的意见》）。根据这些政策文件的精神，由全国人大常委会农业与农村委员会牵头，中央农村工作办公室、农业部等部门参与，形成了《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）》（以下简称《修正案（草案）》）并自2017年11月7日始公开征求意见。本文以承包权与经营权分设的法律反思为基础，设计承包权与经营权分设的法律规则构建方案，同时对《修正案（草案）》存在的缺陷进行简要评述并提出应对措施，希望对农村土地法律制度的完善有所裨益。

一、承包权与经营权分设的制度目标

大多数赞同承包权与经营权分设的学者认为，“三权分置”政策出台的主要目的是为了弥补现行土地承包经营权流转制度存在的以下缺陷：

（一）土地承包经营权流转因承包权与经营权混为一体而受限

随着我国经济社会的发展，大量农村劳动力涌入城镇就业，其中不少外出务工的农户将承包地流转，由他人耕种。主张将土地承包经营权分设为承包权和经营权的学者一般都强调土地承包经营权是承包权与经营权的混合体，而这两种权利的混合使土地承包经营权的流转受限。例如，叶兴庆认为，“承包权属于成员权，只有集体成员才有资格拥有，具有明显的身份依附性、社区封闭性和不可交易性”。刘守英也认为，农户为自耕农时，经营者拥有承包权，但随着农村劳动力离农化趋势加大，承包权与经营权发生事实上的分离，如果基层政府和集体组织强化经营权流转，往往会导致农民承包权的丧失；同时，承包农户因担心流转经营权导致土地承包权丧失，会限制其对流转相对方的选择，从而影响土地的经营效率。党国英则强调，农户的土地承包经营权实际是一种资格垄断的特别经营权，只能由村庄原住户获得，村庄外人员不能获得。根据这些学者的理解，正是因为土地承包经营权中含有承包权的内容，为土地承包经营权的流转带来了障碍。

（二）新型农业经营主体的培育不力

基于城乡推拉之力尤其是城乡收益差异较大的心理预期，越来越多的农村劳动力暂时、长期或永久离开农村，村落过疏化乃至空心化现象日益严重；而且，进城务工的大多为高素质的、年轻的劳动力，以致我国农村劳动力呈现老龄化趋势。为了应对农村高素质劳动力严重不足的问题，《深改决定》提出：“鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营”。在解读该政策时，韩长赋认为，在承包权与经营权分设后，可以“形成土地经营权流转的格局，大力培育和扶持多元化新型农业经营主体”；张红宇将承包权与经营权的分设视为“培育实现多元经营的基本前提与必然选择”，既有利于培育和发展家庭农场、合作组织和农业企业等新型农业经营主体，也有利于培育新型职业农民；冯海发则强调以各种新型农业经营主体参与的农业经营方式创新，可以有效推动形成“三权并行分置”的新型农地制度。可见，无论是为了解决农村劳动力老龄化问题，还是推行农地适度规模经营、推进农业科技创新、加速发展现代种业和农业机械化，新型农业经营主体都比小农经营主体具有便利的条件和优势，故主张承包权与经营权分设的专家将培育新型农业经营主体作为建立农业可持续发展长效机制的重大政策支持，其言下之意即现行土地承包经营权流转制度无法胜任培养新型农业经营主体之重任。

（三）土地承包经营权融资的渠道不畅

我国法律明文禁止土地承包经营权抵押，这导致农业经营主体融资难现象异常突出，故《深改决定》明确提出：“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”，而承包权与经营权分设更是将承包地的抵押、担保权能付诸实施作为一个重要目标。张红宇认为，“经营权独立之后，可以在不影响土地承包权及其收益的前提下，以土地经营权来设定抵押，为农业发展提供金融支持”。陈锡文则把经营权从土地承包经营权中单独分离出来允许抵押担保作为解决现实中农民发展现代农业面临的贷款难题的途径。叶兴庆也认为，从土地承包经营权分离出独立的土地经营权，顺应了“扩大农村有效抵押物范围、缓解农业贷款难的需要”。对这些观点进行梳理可以发现，他们均主张土地承包经营权中含有承包权内容是阻碍承包地抵押、担保功能实现的“罪魁祸首”。

可见，承包权与经营权分设后拟达到的制度目标在一定程度上也是当前农业经营追求的目标。然而，现行土地承包经营权制度是否在达成现代农业经营模式方面无能为力，以致应将承包权与经营权分设作为新时代农村土地权利体系构建的必要前提，上述学者均未从法律层面给出有说服力的理由，故对承包权与经营权分设的正当性加以拷问至为重要。

二、承包权与经营权分设的正当性检视

对土地承包经营权流转制度到底是予以完善还是分设，必须深刻剖析该制度之现实困境，并以此作为抉择的依据。

根据对承包权与经营权分设政策的理解，土地承包经营权因具有身份性而阻碍了土地承包经营权流转的推广，制约了我国农业产业现代化的转型，其中土地承包经营权的身份性特点表现为其含有承包权的内容。一般认为，《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第5条确立了农村集体经济组织成员的承包权，即农村集体经济组织成员承包土地的资格，赞同承包权与经营权分设的学者对承包权的理解与此基本一致。根据笔者等2015年七省调研，面对“您认为作为集体成员应对村（组）集体享有哪些成员权利或利益（可多选）”的问题，分别有93.25%、92.46%、91.47%、90.48%、87.70%、86.90%、81.55%和75.40%的受访农户表示其应享有“选举、监督、罢免集体经济组织管理者”“承包集体土地”“参与集体事务表决”“依法申请宅基地”“集体盈利分配”“从集体获得社保经费补助、补贴”“对侵害集体利益的行为提起诉讼”和“分配自留山、自留地”等权利。面对“您认为作为集体成员在本村（组）集体实际享有了哪些成员权利或利益（可多选）”的问题，分别有90.67%、61.90%、86.71%、79.76%、79.17%、26.79%、22.02%、56.35%、33.33%和47.22%的受访农户表示其实际享有了“选举集体经济组织管理者”“监督、罢免集体经济组织管理者”“承包集体土地”“参与集体事务表决”“依法申请宅基地”“集体盈利分配”“从集体获得社保经费补助补助”“特殊人群（老年人、残疾人等）补贴”“对侵害集体利益的行为提起诉讼”和“分配自留山、自留地”等权利。可见，农户对于农村集体经济组织的成员资格有清晰的认识，也知晓农村集体经济组织成员的应有权利和实有权利之不同，而“承包集体土地”只是农村集体经济组织成员享有的多项权利中的一种，且受访农户表示农村集体经济组织成员的“承包集体土地”的应有权利和实有权利之间有一定的差距，调研数据显示分别占92.46%和86.71%。由此可知，尽管受访农户普遍将农村集体经济组织成员资格与“承包集体土地”紧密联系在一起，但他们没有将这种成员资格作为土地承包经营权内容的组成部分，因为作为农村集体经济组织的成员即便有“承包集体土地”的资格，也未必能够实现“承包集体土地”的权利（即取得土地承包经营权），而不享有土地承包经营权也并不影响其具有农村集体经济组织的成员资格。

然而，承包权与经营权分设的一个重要理由是，农村集体经济组织的成员资格是土地承包经营权流转的阻碍因素。为了考察这一论断的真实性，在2015年七省调研中，我们提出了“在你们村承包地流转有哪些方式（可多选）”的问题，除3.17%的受访农户表示“没有流转”外，表示承包地流转有“出租”“转包”“互换”“转让（买卖）”“入股”“抵押”和其它方式的分别有74.60%、61.11%、58.13%、29.96%、12.50%、5.36%和0.40%。面对“您会在什么情况下把承包地流转出去（可多选）”的问题，分别有77.98%、72.42%、70.44%、61.90%和2.58%的受访农户表示影响因素是“自己家里没人种”“土地太少，自己种不划算”“流转收益比较高”“种田收入不是主要收入来源”和其它因素。面对“您希望承包地流转采用哪些方式（可多选）”的问题，除1.59%的受访农户表示“不希望承包地流转”外，分别有65.28%、81.75%、53.97%、40.67%、61.71%和60.12%的受访农户希望承包地流转采用的方式是“转包”“出租”“抵押”“转让（买卖）”“互换”和“入股”，其中希望承包地能够“抵押”的受访农户超过了半数。可见，在实践中受访农户享有的土地承包经营权能够自由流转，农村集体经济组织的成员资格不构成流转的障碍，且他们也未将该成员资格看成是否将承包地流转出去的影响因素，但土地承包经营权融资渠道不畅在实践中是一个真正的问题。不过，就现行法律规范而言，土地承包经营权不能抵押并非由土地承包经营权中含有身份属性的承包权所导致，因为我国法律准许土地承包经营权转让，而土地承包经营权转让是对土地承包经营权作出的最彻底的处分，较之于土地承包经营权的抵押，土地承包经营权的转让应当属于限制程度较重的流转方式，故依“举重明轻”规则，我国法律禁止土地承包经营权抵押的制度设计缺陷是显而易见的；同时，既然土地承包经营权转让不存在因所谓承包权与经营权混杂引起的障碍，那么所谓承包权、经营权不分自然也不会对土地承包经营权抵押造成影响。

当前，土地承包经营权流转日益频繁，推动农地适度规模经营正当其时，但受农村高素质劳动力越来越缺乏的限制，培育各种新型农业经营主体愈加迫切。冯海发曾指出，“顺应实践要求，对土地承包经营权进行‘承包权’和‘经营权’分权设置，明确经营权流转及行使的法律地位，建立所有权、承包权、经营权‘三权并行分置’的新型农地制度，显得十分必要。集体经营、合作经营、企业经营是承接农民土地经营权流转的重要载体”。不可否认，培育新型农业经营主体是应对农村高素质劳动力短缺的重要举措，也是实现农业现代化的关键环节；但据农业部统计，截止2012年年底，全国家庭承包耕地流转总面积达到2.78亿亩，流转入农户、农民专业合作社和企业的分别占64.7%、15.8%和9.2%；符合家庭农场条件的有87.7万个，他们经营耕地面积达到1.76亿亩，其中经营规模在100亩以上的有20.3万个，经营规模在1000亩以上的有1.65万个。按照我国农村政策的提法，所谓新型农业经营主体包括农业大户、家庭农场、农民合作社和农业企业，而农业部的统计数据正表明，在推行“三权分置”政策前，现行土地承包经营权流转制度并未构成新型农业经营主体生成的阻碍。其实，依据《农村土地承包法》第33条的规定，土地承包经营权流转应当遵循的原则是：（1）平等协商、自愿、有偿；（2）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（3）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（4）受让方须有农业经营能力；（5）同等条件下本集体经济组织成员享有优先权。在与这些原则不相违背的前提下，新型农业经营主体可以基于土地承包经营权流转而产生；因此，将新型农业经营主体发展不力归结为土地承包经营权具有身份属性造成其流转窒碍，进而以承包权与经营权分设作为应对措施，不是推动农村土地制度进一步改革的良方。

实践中，工商资本也是新型农业经营主体的重要形式。在2015年七省调研时，面对“您认为控制工商企业长期、大面积租赁农户承包地时，应重点注意哪些问题（限选二项以内）”的问题，受访农户中有58.73%关注“不得改变租赁地的农业用途”，有27.58%关注“对企业资格进行审查”，有44.44%关注“对租赁地上从事的项目进行审核”，有55.56%关注“建立农业风险保障金制度”，还有4.17%关注其他问题。通过对农户的访谈发现，受访农户最关注租金的实现问题；不少农户反映其所在村有工商企业在租赁承包地后仅支付了前几年的租金，后由于该企业经营少有盈利，即便现在解除租赁合同，也将因该企业在承包地上修建了一些非农设施而无法复耕，故他们对“不得改变租赁地的农业用途”也较为关注；然而，在租金能够得到保障时，关注“不得改变租赁地的农业用途”的农户减少。还有一些农户表示关注“对企业资格进行审查”“对租赁地上从事的项目进行审核”，目的也是希望工商企业在租赁承包土地之后能够有较为丰厚的利润，这样他们的租金更易于实现。据农业部统计，截止2012年年底，全国农村土地流转到工商企业的耕地面积为2800万亩，比2009年增加115%，占流转面积的10.3%。可见，现行土地承包经营权流转制度完全能满足工商资本进入农业生产领域的需求，无碍于新型农业经营主体的培育。

需要强调的是，现行法禁止土地承包经营权抵押的确影响了新型农业经营主体的融资需求，故解决土地承包经营权抵押（担保）问题迫在眉睫，但将土地承包经营权分设为承包权和经营权，从而在继续禁止土地承包经营权抵押的情形下确认土地经营权具有担保融资功能，无疑是走了弯路。相反，承包权与经营权分设会使原本能够顺畅运行的土地承包经营权流转制度遇到如下新的桎梏：

其一，加剧了对土地承包经营权的法律属性的误读。有关土地承包经营权的法律属性的债权说和物权说之争由来已久，但《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）将土地承包经营权定性为用益物权，从而终结了纷争。当前，主张将土地承包经营权分设为承包权和经营权，并强调土地承包经营权中包含承包权，又重新挑起了土地承包经营权的法律属性之争，只是此次分歧在于土地承包经营权是否包括承包权从而具有了身份属性。其实，在《物权法》将土地承包经营权明确规定为用益物权后，学者在理解土地承包经营权的内容时一般不认为该权利含有承包权，即使认为土地承包经营权“具有强烈的身份性质和社会属性”的学者，也未将承包权归入土地承包经营权的内容之中。主张土地承包经营权包含承包权和经营权两个方面的内容，是对土地承包经营权这个体现我国制度特色的约定俗成的法律术语进行望文生义地解读的结果。同时，《农村土地承包法》第41条关于土地承包经营权转让制度的设计也说明土地承包经营权不含有身份属性，是一种纯粹的财产权。根据前文的调研素材可知，土地承包经营权的流转在农村社会是一种普遍现象，认为土地承包经营权中含有身份属性的承包权会影响农户将承包地流转是一种主观臆断。既然农村集体经济组织成员享有的承包集体土地的权利不曾被包含在土地承包经营权的内容之中，也就不存在从土地承包经营权中分离出来的问题，否则，无助于对土地承包经营权的法律性质的准确理解。

其二，造成土地承包经营权内容的混乱。为了对“三权分置”政策中“稳定农户承包权”进行法律构造，有学者认为土地承包经营权的权能包含：承包土地请求权、承包土地收益权、承包土地回收权、承包土地占有和使用权、土地经营收益权、有限制的流转权，并主张前三项权能构成土地承包权。然而，从《物权法》第125条的规定来看，土地承包经营权并不包含“承包土地请求权”的权能。“成员享有的承包权或承包资格应是成员权中的集体利益分配请求权，即请求集体分配财产利益的权利”，该权利是取得土地承包经营权的资格权，属于集体土地所有权主体的构成要素，而不是作为财产权的土地承包经营权的内容，而去除“承包土地请求权”的权能后，其他五项权能都体现土地承包经营权作为用益物权的财产属性，也就不存在将承包土地收益权和承包土地回收权独立出来作为土地承包权权能的依据。将“农户承包权”与土地承包经营权相等同也是一种较为流行的观点，其代表性看法是，“为了与未设立经营权的土地承包经营权加以区分，农户承包权往往特指派生出经营权的土地承包经营权。法律意义上，‘稳定承包权’的宗旨是确认并强化农户已取得的土地承包经营权的物权属性”。该观点并没有严格遵循承包权与经营权分设的“三权分置”政策思路，同时，尽管土地承包经营权制度存在一些细节上的缺陷，但《物权法》已经“确认并强化农户已取得的土地承包经营权的物权属性”，故该主张中的“稳定农户承包权”的制度目标失去了追求的现实意义。

总之，如果坚持将土地承包经营权分设为承包权与经营权的观念，无论是强行给土地承包经营权塞入本不包含的承包权内容，还是以“农户承包权”取土地承包经营权而代之，只会在理论上造成有关土地承包经营权的法律性质和内容的无谓争议。

三、承包权与经营权分设的立法回应

在将政策上升为法律时应当注意，政策语言与法律语言属于不同的话语体系，两者之间很难一一对应，故“贯彻中央文件必须首先贯彻其精神，不能拘束于个别词句。中央文件只是指明了改革的方向，但是法律上的操作措施必须稳妥可靠，必须考虑到现行法律制度本身的和谐统一等方面的规则”。尽管将土地承包经营权分设为承包权与经营权的政策表达不符合法律逻辑，但当前各种政策均明确了承包权与经营权拟实现的目标，故与其纠结于土地承包经营权应如何分设为承包权与经营权，不如根据农村土地立法变革的要旨，在保留土地承包经营权制度的合理规则之基础上对承包权与经营权作出科学的制度构建。

（一）承包权的政策意蕴与权利定位

1.承包权的政策意蕴。承包权不是我国现行法规定的法定权利，“三权分置”政策中的承包权是一种获得土地承包经营权的资格，具有身份性，《完善分置办法的意见》确认了这一点，只是该政策将承包权与基于承包权取得的经营承包地的财产权混杂在一起。不过，《完善分置办法的意见》一再强调承包权的身份属性，如其明确规定：“农村集体土地由作为本集体经济组织成员的农民家庭承包，不论经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭……不得以退出土地承包权作为农民进城落户的条件”。尽管“三权分置”政策认为土地承包经营权是承包权与经营权的结合，但承包权的规范意旨却是以“稳定农户承包权”即稳定农村集体经济组织成员的土地承包资格为重心，故在将政策中承包权的复杂内容转化为法律规范时，不能仅以政策中描述的内容为依据，而必须考虑政策话语的法律构造是否能够保持法律制度的逻辑自洽。我国现行法中，对农村集体经济组织成员之承包资格的规定较为零散，但对基于承包资格取得的经营承包地的财产权已以土地承包经营权制度作出了详细的规范。由于现行土地承包经营权流转制度为各界所诟病，且将土地承包经营权流转制度之不足归之于该权利具有身份属性，因此如果以现行土地承包经营权为具有身份属性的承包权的未来的制度载体，无疑将使土地承包经营权流转实践遭遇更多障碍，而将承包权作为独立于土地承包经营权的权利予以法律构造则是一个务实之举。

2.承包权的应然定位。构建满足“三权分置”政策预设的“稳定农户承包权”的政策目标，首要前提是从法律体系方面对承包权作出准确的规范定位。因为保持基于承包资格获得的土地承包经营权的稳定一直为政策和法律制度所追求，且“三权分置”政策中承包权是作为土地承包经营权的组成部分提出来的，故“稳定农户承包权”的政策目标不会是为了突出经营承包地的财产性权利。如果将“稳定农户承包权”中的承包权理解为承包资格，则这种承包权本来就是稳定的，“若土地承包经营权人为本集体经济组织成员，在承包期限届满之后，若无特殊情况可自动续期。而在土地承包经营权流转至本集体经济组织之外成员的情形下，承包期限届满之后不得自动续期，集体经济组织可收回土地进行重新配置”。根据2015年七省调研的情况来看，受访农户普遍认为依据延包政策，集体经济组织重新配置的方式就是让仍具有其成员资格的原承包方继续承包。可见，从“稳定农户承包权”的政策目标来设计承包权仅具有拾遗补阙的作用，不符合党和国家推动农村土地立法改革大踏步前进的深意。

如果考虑到承包权的性质属于成员权，那么将其纳入集体土地所有权主体制度中，无疑对于实现《深改决定》强调的“保障农民集体经济组织成员权利”大有助益。在农业部等六部门联合发布的《关于认真做好农村土地承包经营权确权登记颁证工作的意见》中，明确坚持稳定土地承包关系以“确权确地”为主，但也可以采用“确权确股不确地”的方式。其中“确权确股不确地”与学者所谓的体现承包权的创新实现方式的“确权确利不确地”在本质上是一致的。“‘确权’，就是确认集体经济组织成员资格，取得资格的人有权享有集体土地承包权；‘确利’，就是确定参与土地经营收益分配的具体方式；‘不确地’，就是不将具体的地块分割到每家每户。” 我国当前以各种措施大力推行“稳定现有土地承包关系并保持长久不变”，而有承包资格的农村集体经济组织成员并非都能够实际取得承包地，此时推行“确权确股不确地”的利益分配方式，使每个具有承包资格的农村集体经济组织成员均以股份形式参与分享集体土地利益，实质已经超越承包权的制度空间而进入了成员权的制度范围。

尽管借构造承包权制度之机建构农村集体经济组织成员权制度与“三权分置”政策中的承包权的制度目标存有偏差，但此举却能够取得强化保障农民集体成员权利和促进农民集体成员公平共享土地利益之效。农村集体经济组织成员权在法律上一般被称为社员权，包括共益权和自益权，其中共益权是农村集体经济组织成员参与农村集体经济组织事务的权利，如对于涉及农村集体经济组织成员利益的事项的表决权、请求召集社员大会之权等；自益权是受领或享受财产利益的权利，如承包土地请求权、集体利润分配请求权等。所谓的承包权即为农村集体经济组织成员权中的承包土地请求权，属于自益权范畴。

当前，作为农村集体经济组织的成员，农民享有承包集体土地的应有权利；作为土地承包经营权人，农民享有承包集体土地的实有权利。农业税费的免除导致原本应当由农村集体经济组织作为所有者享有的土地收益通过承包制由土地承包经营权人分享，故土地承包经营权人同时享有了基于土地所有权产生的收益和基于土地承包经营权产生的收益；然而，没有承包土地的农村集体经济组织成员，则既没有享有基于土地承包经营权产生的收益，也不能分享基于土地所有权而产生的收益。可见，农村集体经济组织成员在承包集体土地的应有权利与实有权利之间的差距是人地矛盾的反映，对承包关系的稳定构成了威胁。如果在推行“三权分置”政策时顺势确立农村集体经济组织成员权制度，规定土地承包经营权人需支付承包费，并将承包费作为农村集体经济组织的收益在其成员之间予以分配，以使未承包集体土地的成员也可分享集体土地所有权之收益；同时，因为土地承包经营权人为取得土地承包经营权支付了相应的对价，此时法律规定的保持承包关系长久不变的制度自然能够得以顺利实现。因此，仅仅完善承包权，并不能使“三权分置”政策中的农户承包权得以稳定，由承包权出发加强农村集体经济组织成员权建构，才是“稳定农户承包权”的治本之策。

（二）经营权的权利来源与定性

1.经营权的权利来源。《农村土地承包法》第32条规定通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转方式，该制度精神在《物权法》第128条也得到了体现，其中转让、互换为物权性流转，即受让人享有的经营承包地的权利属于物权；出租、转包为债权性流转，即受让人享有的经营承包地的权利属于债权。在现行法中，土地承包经营权出租、转包时，受让人享有的经营承包地的债权性权利没有明确命名，但土地承包经营权转让、互换后，受让人享有的经营承包地的物权性权利在《物权法》第129条中称为“土地承包经营权”。

“三权分置”政策是将“两权分离”制度中的土地承包经营权分设为承包权和经营权而形成，“从本质上看，土地流转就是承包权和经营权的分离，就是承包人把属于自己的经营权以有偿的方式让渡给他人的过程”。因此，经营权是对现行法中土地承包经营权流转后受让人享有的经营承包地的权利的称谓。《分置办法的意见》要求，“在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权，保障其有稳定的经营预期”。由于该意见中的“流转合同”的具体类型并不明确，在语义上包括基于转包、出租、互换、转让等各种流转方式签订的合同，故受让人依这些流转合同取得的经营权在性质上也应该具有多样性，即既包括物权性的经营权，也包括债权性的经营权。

2.经营权的权利定性。虽然经营权的法律构造应与“三权分置”政策的精神保持一致，但政策话语不能取代法律逻辑，而对未来的经营权的权利定性则是对该权利进行制度设计的逻辑起点。当前，有关经营权的法律性质的立法建议有“用益物权说”和“债权说”两种观点，其中“用益物权说”具有明显的优势和制度合理性：

（1）有利于农村土地权利体系的协调。无论是现行法关于土地承包经营权流转的规定，还是“三权分置”政策关于经营权产生的规定，均确认受让人获得经营承包地的权利可以是物权，也可以是债权，但未来农村土地法律制度中的经营权应当仅包含受让人经营承包地的物权性权利。如上文所述，在土地承包经营权人以转包、出租等方式流转承包地时，受让人获得的经营承包地的权利属于债权。因土地承包经营权的转包与出租没有本质区别，两者的分野主要是意识形态的影响所致，缺少充分的法律理论基础，且对转包与出租分别规定不仅未丰富流转方式，还徒增理论和实践的混乱，故从与相关法律制度衔接的便宜性角度出发，在土地承包经营权的流转方式中应当删除“转包”而保留“出租”。如果在未来立法中将转包归并到出租之中，则受让人获得经营承包地的债权性权利的流转方式主要是出租；此时，受让人享有的这种债权性权利可被称为土地租赁权，从而无需以“土地经营权”之名对其予以独立的制度建构。反之，明确受让人基于转让取得经营承包地的权利为土地经营权，并认可该权利为用益物权，既符合承包地多元化利用的时代趋势，又可将“三权分置”政策中的经营权融入到农村土地权利制度中，从而有利于维持农村土地权利体系的和谐。

（2）有益于节约制度变迁的成本。任何一种制度变迁都必须付出代价，这不以人的意志为转移，故在确定立法方案时，必须注意到不同的立法方案需要付出不同的成本。由于“制度变迁过程是人的自主实践过程，总是具有一定的目的性与计划性，总是具有某种程度的可选择性。……我们可以在不同代价、成本之间做出选择，以较小代价换取制度变迁的目的性实现”。当下以“三权分置”政策取代“两权分离”制度而对所涉农村土地权利进行法律构造时，应当对各种立法方案的效益加以评估，选择代价最小的立法方案。根据土地承包经营权流转方式的不同性质，确认受让人基于出租取得的经营承包地的债权性权利为土地租赁权，并明确规定受让人基于转让取得的经营承包地的物权性权利为土地经营权，这种方案与现行法律制度设计一脉相承，是最节省立法成本的设计方案。

（3）有助于“三权分置”政策目标的实现。现代农业是以高投入追求高效率、高收益，大量资本投入是发展现代农业的重要条件。尽管新型农业经营主体是我国现代农业发展中最为活跃的生产要素，是农村金融市场中需求最旺盛的群体，但因我国法律禁止土地承包经营权抵押融资，使得他们也是金融需求满足程度最低的群体。“三权分置”政策推行的目标之一就是赋予经营权抵押融资权能，而“物权性质的土地经营权，对于土地经营者具有期限更长、可以针对第三人主张权利、可以方便流转以至于设置抵押等法律制度上的优点”。因此，将受让人享有经营承包地的物权性权利以土地经营权之名固定下来，同时把受让人取得的经营承包地的债权性权利（即土地租赁权）排除在土地经营权之外，是解禁承包地抵押融资的制度目标实现的妥适途径。

作为用益物权，土地经营权属于在土地承包经营权之上设立的次级用益物权。有学者对经营权的用益物权之设计方案提出了反对意见，认为多层权利客体理论依据不够充分，其主要理由是：土地承包经营权与其派生的物权性经营权之客体的差异违反了“一物一权原则”；承认权利用益物权的国家只是基于历史传统等因素认可权利用益权，对用益权之外的用益物权往往禁止以权利为客体，这与我国将经营权打造成可以自由转让、抵押甚至继承的独立权利的制度目的不相吻合；此外，权利用益物权即使存在突破传统用益权的个别特例，也未必具有普适意义。其实，该观点对经营权的用益物权设计方案的质疑有失偏颇：其一，我国现行法没有规定“一物一权原则”，且主张确认经营权为用益物权也不违反“一物一权原则”。一般认为，“一物一权原则”是指一个物上只能成立一个所有权，一个所有权的客体通常为一个物。由于“一物一权原则”长期以来都仅适用于所有权制度，而不适用于物权整体制度，且自用益物权和担保物权产生后，一个特定物之上可以并存多个物权，使得该原则易于引起歧义，还常常误导实践，因而《物权法》没有规定该原则。用“一物一权原则”否定土地承包经营权派生出经营权的合理性，超越了该原则的传统适用领域，其结论自然不符合物权规则的制度逻辑。其二，基于多层权利客体理论，德国当代民法规定了下级地上权制度，也就是认可以地上权为本权再次设立地上权，其设立条件与地上权完全一样，只是该权利建立在地上权人的权利基础之上。地上权不属于用益物权中的用益权，以地上权为客体设立的下级地上权也不属于权利用益权，故从德国立法例来看，权利用益物权具有可资参考的国际经验。同时，经营权的权利用益物权设计方案本身不是为了追求所谓的“普适”意义，而“在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为”。

总之，在将“三权分置”政策转化为法律时，确认经营权为用益物权既便于实践中区分土地承包经营权与经营权的主体，也能够参照因他物权消灭而所有权恢复全面支配的圆满状态之弹力性原理，处理经营权到期后土地承包经营权人对承包地的支配关系，同时也满足了经营权可以自由转让、抵押甚至继承的制度目标，从而将“放活土地经营权”真正落到实处，故是具有可行性的法律构造方案。

四、《修正案（草案）》中承包权与经营权之制度设计评析

（一）《修正案（草案）》的制度设计缺陷

《修正案（草案）》秉承“三权分置”的政策精神，对承包权与经营权分设的政策构想作出了法律表达，其促进土地承包经营权流转、加快新型农业经营主体培育和拓宽农业经营主体融资途径的企图极其明显；〖ZW（〗参见全国人大农业与农村委员会副主任委员刘振伟在十二届全国人大常委会第三十次会议所作《关于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）〉的说明》。〖ZW）〗其中于第42条明确规定无论是承包方还是通过土地承包经营权流转取得土地经营权的相对方，均有权以享有的土地财产权进行融资担保，弥补了土地承包经营权流转制度中最主要的制度缺陷；在关于流转方式的规定中，将转包归并到出租之中，也是该草案的一个亮点。然而，因为《修正案（草案）》在对承包权与经营权分设进行制度设计时简单“复制”政策的表达，使该草案的制度设计存在以下缺陷：

1.法律概念混乱。“准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法政策和立法意志记载、表达和传递的第一要义。立法政策记载得不准确，表达得不精确，必然会使传递的信息具有先天的缺陷。”《修正案（草案）》过于严格遵循将土地承包经营权分设为承包权与经营权的政策逻辑，致使法律概念的内涵有失严谨。其主要表现有二：

（1）“土地承包权”的概念在两种不同的意义上使用。《修正案（草案）》第6条第2款规定，“土地承包权是指农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利”，其表明土地承包权是农村集体经济组织成员取得土地承包经营权的资格权，与第5条的内容相吻合。但该草案第6条第1款又规定，“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权”，此时的土地承包权是土地承包经营权中经营权流转出去后的剩余权，由第二章第四节“土地承包权的保护和转让”的表述可知，该承包权是一种财产权。

（2）“土地经营权”与“土地承包经营权”的概念内涵交织在一起难以区分。根据《修正案（草案）》第5条第1款的规定，农村集体经济组织成员因具有成员资格而享有土地承包经营权；但根据第6条第3款规定，“土地经营权是指一定期限内占用承包地、自主组织生产耕作和处置产品，取得相应收益的权利”，而对于土地经营权的此种界定也正是土地承包经营权应当包含的内容。故从内涵来看，土地承包经营权与土地经营权没有差别。

2.法律逻辑错误。“政策是法律的依据和内容，法律是政策的规范化（法律化）”，但法律对政策话语的表达绝不是机械的，更不是放弃法律自身知识体系而对政策表达亦步亦趋。《修正案（草案）》形式化地表达“三权分置”政策，使制度设计出现了法律逻辑的失误。

（1）土地承包经营权如何在流转中变为土地经营权？土地承包经营权属于用益物权，根据该草案的规定，其流转方式仍区分为债权性流转与物权性流转，出租（转包）是债权性流转的主要方式，转让是物权性流转的主要方式。如果土地承包经营权人将承包地出租（转包）给他人，则此时在承包方（出租人）与承租人之间形成租赁关系，双方当事人根据租赁合同享有权利和履行义务，承包方仍然享有土地承包经营权，承租人享有土地租赁权，不存在将土地承包经营权分为土地承包权与土地经营权而出租土地经营权的问题。在土地承包经营权转让时，因为受让方取得的是经营承包地的物权性权利，其在实践中区分两种情况：其一，在承包方将部分剩余期限的土地承包经营权转让时，属于该土地承包经营权在时间上的分割，承包方与受让方各自享有一定期限的经营承包地的权利，而受让方经营承包地的权利期限届满，则被受让方分割享有的经营承包地的权利回复到承包方手中，此种情形完全能够用所有权的弹力性原理加以解释。其二，在承包方将全部剩余期限的土地承包经营权转让时，承包方应该不再享有该土地承包经营权，但在其未丧失农村集体经济组织成员的身份时，可在农村集体经济组织开展下一轮土地发包过程中再次承包集体土地，从而享有土地承包经营权。考虑到我国现行农村土地政策精神，在第二轮土地承包期限届满后将继续适用延包方式确立土地承包关系，此种情形同样可以借鉴所有权权能分离理论，使承包方保留土地承包经营权而为受让人在土地承包经营权上设立经营承包地的物权性权利，这种权利可以称之为土地经营权，从而与承包方享有的土地承包经营权相区别，同时可以在土地经营权期限届满时参照适用所有权的弹力性原理，让未失去农村集体经济组织成员身份的承包方继续延包。不过，即便土地承包经营权转让时有引入土地经营权概念的必要，这个土地经营权也不是为承包方原本所享有的一种权利类型，而是土地承包经营权转让的结果。

（2）土地承包经营权流转如何剩下土地承包权？上文已述，承包方对土地承包经营权的债权性流转不影响其继续享有土地承包经营权，从而不存在流转后剩下土地承包权的问题，故承包方流转土地经营权后剩下土地承包权应仅存在于物权性流转的情形，此处以承包方转让承包地为例分析之。土地承包经营权的转让既可以是“量”的转让，也可以是“质”的转让，其中“量”的转让是指承包方将对部分或全部承包地享有的土地承包经营权转让出去，此种转让不存在土地承包经营权的权能分离问题；“质”的转让是指承包方将其享有的承包地的土地承包经营权的部分权能转让出去。“量”的转让属于《修正案（草案）》第二章第四节规定的“土地承包权”的转让，暂不论该规定是否科学，但此种情形承包方对转让的承包地也不再能够享有“土地承包权”，即该部分承包地上的土地承包经营权流转后没有给承包方剩下“土地承包权”。“质”的转让在《修正案（草案）》中是否作出了规定存有疑问，这需要解释第二章第五节中“土地经营权”的流转方式才能明了。即便该草案对“质”的转让作出了规定，但是其规定承包方流转土地经营权后剩下的权利为“土地承包权”也会面临如下诘问：为什么在集体土地所有权分离出土地承包经营权后，集体土地所有权仍然是集体土地所有权，而土地承包经营权分离出土地经营权后，剩下的权利就变成了土地承包权？在德国，地上权之上可以依法设立地上权，即下级地上权，但此举并不导致原地上权的性质和名称的转变。在土地承包经营权未派生出经营权时就是土地承包经营权，如果其派生出经营权就变为土地承包权，这种思路完全是政策转化为法律过程中削足适履的表现。

（3）具有身份属性的土地承包权如何转让？“三权分置”政策出台的关键因素是政策制定者认为承包权具有身份属性，且土地承包经营权含有身份属性的承包权的内容，但《修正案（草案）》在第二章第四节专门对土地承包权的转让作出了规定，似乎身份属性在土地承包权的转让中不是一个障碍，从而出现了一个极为奇特的现象：土地承包权具有身份属性，其单独转让没有问题，但土地承包经营权含有承包权，身份性的承包权内容是其转让的一个不利因素。其实，作为农村集体经济组织成员权（社员权）的承包权的确具有身份属性，其也并非没有财产价值，但因社员权基于社员资格而产生且与该种资格相始终，故社员权必须随同社员资格一同转让，而农村集体经济组织具有社区性和封闭性，因而该草案第33条规定将承包地转让的对象限定为本集体经济组织的其他农户。既然土地承包权是一种承包集体土地的资格，本集体经济组织的其他农户也具有这种资格，那么，在资格权的意义上土地承包权的叠加对受让人没有任何意义，这与受让他人的民事权利能力一样荒唐。

3.立法思想倒退。“三权分置”政策的实施理应推进“两权分离”制度的发展，但事与愿违，《修正案（草案）》在制度设计中出现了以下立法思想上的退步：

（1）土地承包经营权转让规则增加了丧失承包地的风险。《修正案（草案）》第33条规定，“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分承包的土地转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”。由此可知，在承包方将承包的土地转让给本集体经济组织的其他农户时，其土地承包权一并转让，即承包方全部或部分丧失土地承包资格。因为该草案第20条第2款规定“耕地承包期届满后再延长三十年”的延包制度，故土地承包经营权转让后将导致承包方未来不能继续延包流转的承包地，增加了承包方在土地承包经营权流转时丧失下一轮延包资格的担心，有可能造成日趋频繁的土地承包经营权转让现象萎缩。

（2）土地承包经营权的流转方式模糊了物权性流转与债权性流转的区分。在《农村土地承包法》中，土地承包经营权流转方式包含物权性流转与债权性流转，而不同性质的流转方式决定了流转相对方享有的经营承包地的权利的性质不同。在《修正案（草案）》中，转包已被归并到出租之中，债权性流转方式主要是出租，此时承租人享有的经营承包地的权利无疑为土地租赁权，但草案却无视现行法律规则体系而将流转后相对方获得的经营承包地的权利一概称为“土地经营权”，使承包方与相对方之间原本清晰的法律关系变得模糊。

（3）通过为土地承包权与土地经营权确立不同的流转方式，割裂了土地承包经营权流转制度。《修正案（草案）》在第二章第四节规定了土地承包权的互换和转让，在第二章第五节规定了土地经营权的流转，其中第35条规定，“土地经营权可以依法采取出租（转包）、入股或者其他方式流转”，如此就产生了一个疑问，土地经营权可以转让、互换吗？尽管通过解释“或者其他方式”可以将转让、互换包含在土地经营权的流转方式中，但这却与第四节中有关土地承包权的转让和互换规则产生冲突，因为有关土地承包权的转让和互换恰恰是为了排除本集体经济组织农户外的主体作为承包方流转土地承包权的相对方。不管是将土地承包经营权的物权性流转限定于本集体经济组织的农户之间，还是有意地回避土地经营权是否能够转让和互换，从现行土地承包经营权流转制度来看，都是开历史倒车。

（二）关于《修正案（草案）》的修改建议

“三权分置”政策的法律表达，必须既尊重现有法律制度的合理成分，又兼顾农村土地法律制度的发展趋势，以该政策要旨为思想指导，以法律规则逻辑为制度设计工具。据此，对《修正案（草案）》中承包权与经营权分设的制度安排应从以下方面予以修改：

1.关于土地承包经营权。土地承包经营权在《修正案（草案）》中继续被确认，但对于该权利不能将关注点放在其含有“承包”之名，而应突出其为“经营”之实，回到《物权法》确认土地承包经营权为用益物权的合理设计，拒绝赋予其具有身份属性，还土地承包经营权的纯粹财产权之本来面目。

2.关于土地承包经营权流转。应当与时俱进，解禁土地承包经营权的抵押。同时，必须区分债权性流转方式与物权性流转方式，其中债权性流转方式为出租，相对方作为承租人取得的经营承包地的权利为土地租赁权；物权性流转方式以转让为典型，相对方作为受让人取得的经营承包地的权利可以界定为土地经营权。无论是土地承包经营权的出租还是转让，相对方均不应限定为需具有本集体经济组织成员的资格。可见，《修正案（草案）》第二章的第四节和第五节在结构和内容方面应恢复到现行《农村土地承包法》后予以适当修改。其实，农村土地承包关系的稳定取决于土地承包经营权的稳定，土地承包经营权的租赁仅产生债权债务关系，对土地承包经营权的稳定没有影响，但在转让尤其是承包方将全部剩余期限的土地承包经营权转让后，基于我国实行承包地延包制度，使承包方的确有丧失下一轮土地承包经营权之虞，但只要参照所有权权能分离理论，明确承包方转让土地承包经营权的实质是在土地承包经营权上为受让方设定土地经营权，则土地承包经营权就是稳定的，农村土地承包关系也自然保持稳定。

3.关于土地承包权。《修正案（草案）》第6条第2款将土地承包权定性为农村集体经济组织成员承包集体土地的资格，该界定是准确的，但应当突出强调土地承包经营权的内容不包含土地承包权，且土地承包权不能在财产权的意义上来使用，所谓的“土地承包权的转让”实质是土地承包经营权的转让。这是厘清土地承包经营权、土地承包权与土地经营权三者关系的关键所在，解开了这个症结，《修正案（草案）》关于土地承包权流转、土地经营权的来源、土地承包经营权的流转方式等制度疏失均将迎刃而解。将土地承包权法定化，可以使“两权分离”制度中日益消逝的农村集体经济组织成员权利得以彰显，并能够为“三权分置”中“落实集体所有权”的政策目标之实现奠定权利基础。

4.关于土地经营权。在“两权分离”制度中，承包方和受让方享有的经营承包地的物权性权利均称为土地承包经营权，使两者享有的经营承包地的权利之来源不明及内容完全等同，导致承包方在第二轮承包期届满后延包原承包地出现法律逻辑上的难题，而明确土地经营权为权利用益物权，且土地经营权以土地承包经营权为“母权”，既可以区分承包方和受让方享有的经营承包地的权利之来源及内容，也能够参照适用所有权的弹力性原理来保持土地承包经营权的稳定。同时，由于土地经营权是承包方对土地承包经营权进行物权性流转的结果，正与土地租赁权的债权性相对，土地经营权作为物权能够抵押融资，而土地租赁权作为债权能够进行质押融资，这样《修正案（草案）》第42条中宽泛的“向金融机构融资担保”得以进一步明晰，也与民事权利体系更加融洽。

五、结  语

承包权与经营权分设是“三权分置”政策的核心内容。尽管将土地承包经营权分设为承包权与经营权的政策目标对于农村土地立法变革具有一定的现实意义，但该两权分设的法律逻辑面临诸多责难，《修正案（草案）》对来自法律层面的质疑提交了一个较为糟糕的“答案”。不固守于承包权与经营权分设的政策话语的羁绊，以深入剖析该政策话语的法理意蕴为基础，明晰土地承包权属于农村集体经济组织成员权，确认土地经营权为土地承包经营权上设立的权利用益物权，无疑是《修正案（草案）》恢复到既可坚守农村土地权利体系的科学性、又能保证“三权分置”政策目标与农村土地法律的制度逻辑相契合的最佳路径。

[载《法商研究》2018年第3期。编辑时隐去了注释，完整版原文请于CNKI数据库下载]

（责任编辑 温世扬）