王志祥:终身监禁执行的刑法教义学思考丨《法商研究》2018(4)

发布者:谭冰霖发布时间:2018-09-05浏览次数:14

王志祥

(北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师)

摘要  对重、特大贪污受贿犯罪的犯罪分子在判处死缓的同时根据其犯罪情况等决定的“终身监禁,不得减刑、假释”能否落到实处,取决于死缓二年期满后能否“依法减为无期徒刑”。这意味着,不能脱离1997年《中华人民共和国刑法》第50条第1款的规定来理解“依法减为无期徒刑”。对被判处终身监禁型死缓的罪犯而言,基于其在死缓期间确有重大立功表现,在二年期满以后,应当依法减为25年有期徒刑。这与终身监禁型死缓的结局取决于犯罪分子在死缓期间不同表现的立法本意相契合,有助于限制终身监禁的实际执行,尽量减少终身监禁制度的弊端。为适当拉开终身监禁型死缓与普通死缓、限制减刑型死缓在刑罚力度上的差距,可以考虑将被判处终身监禁型死缓的犯罪分子依法减为25年有期徒刑后最低实际执行的期限设定为不能少于23年有期徒刑。对终身监禁制度的限制适用不应以曲解法律、背离该制度的设定初衷乃至违背罪刑法定原则为代价。终身监禁的执行不受终身监禁执行期间犯罪分子有重大立功表现的影响,对正在执行终身监禁的犯罪分子也不存在适用暂予监外执行的可能性。

关键词  终身监禁  执行  刑法教义学  重大立功表现  暂予监外执行

2015年修正后的1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第383条第4款、第386条规定,贪污、受贿数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失,被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。由此,1997年《刑法》确立了以重、特大贪污受贿犯罪的犯罪分子为专门适用对象的终身监禁制度。关于终身监禁制度的合理性问题,笔者曾发表了否定的看法。不过,在终身监禁制度已“尘埃落定”于1997年《刑法》的情况下,以上看法仅仅反映的是一种立法论层面的应然思考,而并未涉及处在司法论层面的终身监禁制度的适用和执行问题。基于此,本文立足于刑法教义学司法论的立场,讨论终身监禁执行中的几个问题,以明确1997年《刑法》第383条第4款规定的真实含义,为司法实务部门正确适用终身监禁制度提供法理根据。

一、死缓期间的重大立功表现与终身监禁执行的关系问题

由《中华人民共和国刑法修正案(九)》[以下简称《刑法修正案(九)》]修正后的1997年《刑法》第50条第1款规定了死缓变更后的3种法律效果。将该规定与1997年《刑法》第383条第4款、第386条关于终身监禁制度的上述规定结合在一起进行考虑,由此产生的问题是,对被判处终身监禁型死缓的犯罪分子而言,能否基于其死缓二年期间的重大立功表现而在二年期满以后对其依法减为25年有期徒刑。这实际上也就是犯罪分子在死缓二年期间有重大立功表现能否影响其终身监禁的实际执行问题。

对此,我国最高人民法院的立场是犯罪分子在死缓期间有重大立功表现不影响对其终身监禁的执行。这就意味着,对被判处终身监禁型死缓的犯罪分子,即使在死缓期间有重大立功表现,也不能依据1997年《刑法》第50条第1款的规定在二年期满以后减为25年有期徒刑,而是仍然要予以终身监禁。赞同上述观点的学者认为,对原本应当判处死刑立即执行的重、特大贪污受贿犯罪的犯罪分子依法判处终身监禁型死缓,已经体现对其予以从宽适用刑罚;而主张被判处终身监禁型死缓的犯罪分子能够依法减为25年有期徒刑,就规避了终身监禁的实际适用,减损了终身监禁的刑罚力度,从而有悖立法初衷。也有学者指出,结合1997年《刑法》第50条第1款和2015年修正后的1997年《刑法》第383条第4款的规定可以看出,被判处终身监禁型死缓的犯罪分子在死缓二年期间确有重大立功表现的,二年期满后,应当依法减为25年有期徒刑。在此,作为“不得减刑、假释”前提的“依法减为无期徒刑”的限制不适用于犯罪分子,因而其不存在“牢底坐穿”的问题。当然,该学者也承认,这样的结局应当是少数。

笔者认为,上述后一种观点恰当地处理了1997年《刑法》第50条第1款与第383条第4款、第386条规定之间的关系,应当得到支持。根据1997年《刑法》第383条第4款、第386条的规定,对重、特大贪污受贿犯罪的犯罪分子在判处死缓的同时根据其犯罪情况等决定适用的“终身监禁,不得减刑、假释”能否落到实处,取决于死缓期满后对其能否“依法减为无期徒刑”。而就“依法减为无期徒刑”的落实而言,则只能以1997年《刑法》第50条第1款的规定为唯一的法律依据。由此可见,1997年《刑法》第50条第1款与第383条第4款、第386条规定之间具有一般规定与特殊规定的逻辑关系,适用后者必须以前者为依据。上述后一种观点可以说是从这种逻辑关系出发得出的必然结论。而按照上述前一种观点,1997年《刑法》第50条第1款与第383条第4款、第386条规定之间具有一般规定与例外规定的逻辑关系,后者的适用不受前者的制约。但是,做如此理解,会造成作为落实终身监禁执行前提的“依法减为无期徒刑”无法可依的后果。应当看到,1997年《刑法》第50条第1款规定的普通死缓的3种法律后果对所有类型的死缓而言均具有可适用性。终身监禁型死缓的特殊性在于:终身监禁的执行始于被判处终身监禁型死缓的犯罪分子在死缓二年期满后“依法减为无期徒刑”之时。但是,一旦在死缓二年期满后,对被判处终身监禁型死缓的犯罪分子并未“依法减为无期徒刑”,由于缺乏执行终身监禁的前提,因此终身监禁的执行当然也就无从谈起。

以上分析表明,要将1997年《刑法》第383条第4款规定的“依法减为无期徒刑”中的“依法”落到实处,就不能脱离1997年《刑法》第50条第1款的规定。而1997年《刑法》第50条第1款规定的死缓3种法律效果之间是并列关系。显然,我们没有理由认为,对宣告终身监禁型死缓的犯罪分子在判断“依法减为无期徒刑”时,应当适用1997年《刑法》第50条第1款中“在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑”的规定。而一旦犯罪分子在死刑缓期执行期间确有重大立功表现,或者故意犯罪,情节恶劣,就仍然坚持适用1997年《刑法》第50条第1款中“减为无期徒刑”的规定,而排除适用或无视另外两种法律效果的规定。否则,就是强行将不同情形当作相同情形处理,就不是“‘依法减为无期徒刑’,而是‘违法’减为无期徒刑”。

不仅如此,上述前一种观点还会导致出现这样的后果:被判处终身监禁型死缓的犯罪分子在死缓二年期间疯狂实施故意犯罪的,与没有实施故意犯罪的此类犯罪分子一样,在二年期满后均要被“依法减为无期徒刑”。显而易见的是,一旦对犯罪分子作出终身监禁的宣告就不受其死缓期间服刑表现的影响,其就大可不必担心会因在死缓期间实施故意犯罪且情节恶劣而被报请核准后执行死刑。但是,这不符合我国死缓制度所具有的死缓的结局取决于被判处死缓的犯罪分子在死缓期间不同表现的特点。在我国刑法中,死缓作为一种刑罚方法,其结局具有不确定性。这具体表现在:被判处死缓的犯罪分子最终究竟是被执行死刑,还是被减为无期徒刑或者25年有期徒刑,都是建立在其死缓期间不同表现的基础之上的。因此,对被判处死缓的犯罪分子根据其在死缓期间的不同表现而在结局上予以区别对待的精神便得以彰显。而被判处终身监禁型死缓的犯罪分子在死缓二年期间是否故意犯罪,情节恶劣,属于具有本质上不同的表现,没有理由不在死缓结局上被予以区别对待。这样,在上述前一种观点的场合,我国死缓制度所具有的死缓的结局取决于被判处死缓的犯罪分子在死缓期间不同表现的特点就被抹杀了。

在此,涉及2015年修正后的1997年《刑法》第383条第4款关于终身监禁制度的规定与该法第50条第1款关于普通死缓的规定之间的关系问题。对此,有学者认为,由关于终身监禁制度的规定出发,不能得出终身监禁型死缓同样受普通死缓法律后果规定的制约、犯罪分子在死缓期间没有重大立功表现系终身监禁执行前提的结论。根据特别法优于普通法的原理,对终身监禁型死缓不存在适用普通死缓法律后果规定的问题。笔者认为,这种观点显然是误读特别法优于普通法原理的结果。虽然1997年《刑法》第50条第1款关于普通死缓的规定属于关于死缓的普通法规定,而1997年《刑法》第383条第4款关于终身监禁的规定属于关于死缓的特别法规定,但是并不意味着普通死缓的规定就不能够适用于终身监禁型死缓。根据2015年修正后的《中华人民共和国立法法》第92条的规定,只有在特别法的规定与普通法的规定不一致的场合,才存在优先适用特别法规定而排斥适用普通法规定的问题。除此之外,在理解特别法的规定时,不能够排斥适用相关普通法的规定。就1997年《刑法》第383条第4款关于终身监禁的规定与第50条第1款关于普通死缓规定之间的关系而言,前者并非对后者的例外规定。正如有的学者所言,如果终身监禁型死缓不受1997年《刑法》第50条第1款中普通死缓法律后果规定的制约,那么立法上就不会出现“依法减为无期徒刑后,终身监禁”这样的措辞,而是会使用“可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满后,终身监禁,不得减刑、假释”这样的表述或类似的表述。因此,1997年《刑法》第383条第4款关于终身监禁的规定并没有排除对终身监禁的解释适用该法第50条第1款规定的可能性,特别法优于普通法的原理也就失去用武之地。

此外,从刑法总则规定与刑法分则规定之间的关系看,在理解关于终身监禁制度的规定时,应当注意与关于普通死缓法律效果规定之间的协调问题。关于终身监禁制度的1997年《刑法》第383条第4款的规定属于分则规定,而关于普通死缓法律效果的1997年《刑法》第50条第1款的规定则属于总则规定。“只要分则不存在特别或例外规定,在解释分则时,应当注意分则和总则的协调。”事实上,如上所述,要落实1997年《刑法》第383条第4款“依法减为无期徒刑”中的“依法”规定,除了适用1997年《刑法》第50条第1款的规定外,不可能再找到其他可援引的法条。

对此,上述持关于普通死缓法律效果的规定不能适用于终身监禁型死缓观点的学者认为,依据终身监禁型死缓的立法宗旨,其法律后果包括:(1)在死缓期间实施故意犯罪,情节恶劣的,报请最高人民法院核准后执行死刑;(2)在死缓期间没有实施情节恶劣的故意犯罪的,减为终身监禁,不得减刑、假释。其中,基于犯罪分子在死缓期间确有重大立功表现而减为25年有期徒刑的情形,在终身监禁型死缓的场合是不存在的。对在死缓期间故意犯罪且情节恶劣的被判处终身监禁型死缓的犯罪分子执行死刑,是终身监禁型死缓的应有之义,而不是对普通死缓法律效果的规定直接予以适用的结果,仅仅是根据“举轻以明重”的原则对该规定予以参照适用。但是,一方面,在没有实施情节恶劣的故意犯罪的场合,如果脱离1997年《刑法》第50条第1款关于普通死缓法律效果的规定,所谓的“依法减为不得减刑、假释的终身监禁”中的“依法”又从何谈起?另一方面,适用“举轻以明重”的当然解释的前提,是刑法没有明确规定的情形符合某刑法规定。而终身监禁型死缓属于与普通死缓不同的刑罚措施,二者的适用条件迥然不同。这就意味着判处终身监禁型死缓的案件在适用条件上要高于普通死缓案件,进而也就不可能与关于普通死缓的刑法规定相符合。这样,对被判处终身监禁型死缓的犯罪分子在死缓期间故意犯罪并且情节恶劣的情形该如何处理,就不能参照适用1997年《刑法》第50条第1款关于普通死缓的规定,而应适用举轻以明重的原则进行当然解释,从而得出应执行死刑的结论。因为适用“举轻以明重”规则的前提——判处终身监禁型死缓的案件符合1997年《刑法》第50条第1款关于普通死缓的规定——在此并不存在。事实上,死刑立即执行是刑法中最严厉的刑罚措施。令人难以置信的是,对于被判处终身监禁型死缓的犯罪分子在死缓期间故意犯罪并且情节恶劣的场合应执行死刑这样重要的问题,会存在刑法没有明确规定的漏洞,居然需要通过参照1997年《刑法》第50条第1款关于普通死缓的规定,通过采用当然解释的刑法解释方法加以解决。

 当然,持上述前一种观点的学者所提出的对被判处终身监禁型死缓的犯罪分子依法减为25年有期徒刑将会减损终身监禁刑罚力度的问题,也并非杞人忧天。具体而言,从应然的层面看,终身监禁型死缓的刑罚力度高于限制减刑型死缓和普通死缓的刑罚力度。结合由2011年2月25日全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》[以下简称《刑法修正案(八)》]修正后的1997年《刑法》第78条关于减刑的条件和限度的规定,在限制减刑型死缓场合,死缓二年期满后依法减为25年有期徒刑的,减刑以后实际执行的期限不能少于20年。而依据2016年11月14日公布的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》(以下简称《减刑假释规定》)第12条的规定,在经过一次或者几次减刑后,被判处死缓的犯罪分子的实际执行刑期不得少于15年(死缓期间不包括在内)。这样,对于被判处普通死缓的犯罪分子而言,在被依法减为25年有期徒刑的场合,其最低实际执行的刑期与被判处限制减刑型死缓的犯罪分子被依法减为25年有期徒刑的场合最低实际执行的刑期相比,就少了5年有期徒刑。这5年有期徒刑就适当地拉开了普通死缓与限制减刑型死缓在刑罚力度上的差距。但是,经《刑法修正案(九)》修正后的1997年《刑法》和相关司法解释并没有对被判处终身监禁型死缓的犯罪分子依法减为25年有期徒刑的场合最低的实际执行期限作出规定。结合1997年《刑法》第78条中关于对被判处有期徒刑的犯罪分子减刑以后实际执行的期限至少是原判刑期的1/2以上的规定,这种场合减刑以后的最低实际执行的期限保持在12.5年以上就是被法律允许的。但是,这显然会导致终身监禁型死缓的实际刑罚力度低于限制减刑型死缓、普通死缓甚至无期徒刑的实际刑罚力度的后果。

笔者注意到,为避免造成对被判处普通死缓的犯罪分子依法减为25年有期徒刑的场合减刑以后的最低执行刑期低于被判处无期徒刑的犯罪分子减刑的场合最低执行刑期这种不正常的现象,《减刑假释规定》第12条规定,对被判处死缓的犯罪分子而言,减刑后的实际执行期限不得少于15年(死缓期间不包括在内)。据此,为适当拉开终身监禁型死缓与普通死缓、限制减刑型死缓在刑罚力度上的差距,可以考虑将被判处终身监禁型死缓的犯罪分子依法减为25年有期徒刑的场合最低实际执行的刑期设定为不能少于23年有期徒刑。这样,就不会出现持上述前一种观点的学者所担忧的终身监禁刑罚力度减损的问题。

从法理上看,认为对被判处终身监禁型死缓的犯罪分子能够依法减为25年有期徒刑,由此就不再实际执行终身监禁,也是说得通的。一方面,死缓是附条件的死刑,死缓的结局如何取决于死缓犯在死缓期间的表现。因此,在裁判宣告时死缓并不是一种确定的刑罚。1997年《刑法》第50条第1款对死缓依据死缓犯在考验期内的表现不同规定了3种不同的法律后果,体现了对处在死缓期间的死缓犯区别对待的精神。这样的精神对于被判处终身监禁型死缓的犯罪分子而言同样是没有例外的。如果被判处终身监禁型死缓的犯罪分子被排除在基于死缓二年期间确有重大立功表现二年期满后依法减为25年有期徒刑的死缓犯的范围之外,那么就不仅未能体现对处在死缓期间的终身监禁型死缓犯区别对待的精神,反而会激发其产生“破罐子破摔”的心理。另一方面,终身监禁型死缓是具有诸多弊端的刑罚措施。承认被判处终身监禁型死缓的犯罪分子基于死缓期间有重大立功表现能够在二年期满后减为25年有期徒刑,可以依法限制终身监禁的实际执行,尽量减少终身监禁制度的弊端。

二、终身监禁执行期间的重大立功表现与终身监禁执行的关系问题 

依据1997年《刑法》第78条的规定,对于被判处无期徒刑的犯罪分子,在执行期间确有重大立功表现的,应当予以减刑,即减为有期徒刑。这区别于对被判处无期徒刑的犯罪分子“可以减刑”的情形。前者意味着必须予以减刑,后者则并没有排除“不予减刑”的可能性。将该规定与1997年《刑法》第383条第4款、第386条关于终身监禁制度的规定联系起来考虑,由此引出的问题是,对被判处终身监禁型死缓的犯罪分子,能否基于其在终身监禁执行期间确有重大立功表现必须对其予以减刑,即减为有期徒刑不再执行终身监禁?

对此,持“肯定说”的学者认为,依据1997年《刑法》第50条第1款的规定,就死缓犯而言,与“确有悔改表现”“立功”不同的是,“重大立功表现”是一个非常特殊的减刑情节,对其应予以特别对待。如果对被判处终身监禁型死缓的犯罪分子,基于其在死缓二年期间确有重大立功表现而能够在二年期满之后依据刑法总则关于死缓法律效果的规定减为25年有期徒刑,那么对终身监禁执行期间和死缓期间的重大立功表现就应当同样予以特别对待,即依据1997年《刑法》第78条中“应当减刑”的规定予以减刑。持“否定说”的学者则指出,“依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释”的规定已经表达得十分清晰明确,在终身监禁执行期间不能适用刑法总则关于减刑、假释的规定。将在终身监禁执行期间确有重大立功表现的犯罪分子减为有期徒刑,无疑违反罪刑法定原则。目前,“否定说”已得到相关司法解释的认同。

笔者认为,上述“肯定说”与“否定说”分歧的焦点在于对1997年《刑法》第78条的规定与该法第383条第4款的规定之间的关系如何定位。对此,持“肯定说”的学者认为,1997年《刑法》第383条第4款中关于终身监禁的规定并不属于1997年《刑法》第78条中“应当减刑”规定的例外规定。依据1997年《刑法》第383条第4款的规定,该法第78条中关于减刑适用条件和限度的基本规定,系终身监禁的适用前提。依据1997年《刑法》第78条中“应当减刑”的规定,对于死缓犯而言,在依法减为无期徒刑后的执行期间确有重大立功表现的,应当依法减为有期徒刑。这样,终身监禁型死缓减为无期徒刑后就间接地减为有期徒刑,由此,就使得已进入执行阶段的终身监禁继续予以执行的法律基础丧失殆尽。而持“否定说”的学者则指出,认为1997年《刑法》第383条第4款中关于终身监禁的规定并不属于该法第78条减刑规定的例外规定的观点,有悖刑法解释的基本原理。依据这种观点,只有1997年《刑法》第383条明文规定不得减刑、假释,包括不得依照该法第78条、第81条等条款减刑、假释,终身监禁制度才能够得以确立。这明显有不妥之处。而认为1997年《刑法》第383条第4款关于终身监禁制度的规定仅明示“不得减刑、假释”,而未明确“对有重大立功者亦不得减刑、假释”,因此对有重大立功表现的正在执行终身监禁的犯罪分子仍然能够予以减刑、假释的观点,就并非在解释刑法。

在笔者看来,一方面,虽然在终身监禁执行期间有重大立功表现该如何处理在1997年《刑法》第383条第4款中的“依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释”的规定中没有明确提及,但是该规定暗含的逻辑是,依法减为无期徒刑后,无论犯罪分子有何种积极表现,均予以终身监禁,而不得减刑、假释。因此,对在执行终身监禁期间确有重大立功表现的犯罪分子而言,仍然执行终身监禁,不得减为有期徒刑,可以说是该规定蕴含的不言自明的内容。应当看到,如果1997年《刑法》第383条第4款中“依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释”的规定与该法第78条中的“应当减刑”的规定之间的确存在兼容关系,那么在前者中的“不得减刑、假释”的规定之后就应当附加“本法另有规定的,依照规定” 的表述或类似的表述。由此看来,前者与1997年《刑法》第78条中的“应当减刑”的规定之间具有一般与例外的关系。另一方面,该法第78条中的“应当减刑”的规定可以说是关于减刑的普通法的规定,其适用对象是被判处死刑以外主刑的犯罪分子;该法第383条第4款中的“不得减刑”的规定系关于减刑的特别法的规定,仅专门适用于被判处终身监禁型死缓的重、特大贪污受贿犯罪分子。这样,就在终身监禁执行期间确有重大立功表现的场合如何处理的问题而言,依据1997年《刑法》第78条的规定,会得出“应当减刑”的结论;而依据该法第383条第4款的规定,则会得出“不得减刑”的结论。因此,在是否应当减刑的问题上,1997年《刑法》第78条的规定与该法第383条第4款的规定之间就存在激烈的冲突。依据特别法优于普通法的原理,在特别法与普通法发生冲突的场合,应当依据特别法的规定处理。考虑到由《刑法修正案(八)》修正后的1997年《刑法》第78条中对无期徒刑犯“应当减刑”的规定与由《刑法修正案(九)》修正后的1997年《刑法》第383条第4款中的“依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释”的规定之间存在一般与例外、普通法与特别法的关系,终身监禁的执行当然不应当受终身监禁执行期间有重大立功表现的影响。

其实,终身监禁执行期间犯罪分子有重大立功表现不应当影响对其终身监禁的执行,不只是依据上述法条关系分析得出的结论。从立法背景看,增设终身监禁制度的初衷,就是为了防止被采取终身监禁措施的犯罪分子通过减刑等途径提前出狱,强化死缓制度的刑罚威慑力。如果允许对处于终身监禁执行期间的犯罪分子基于重大立功表现再度进行减刑,那么就会淡化终身监禁型死缓的刑罚严厉程度,其与普通死缓乃至限制减刑型死缓相比更为严厉的刑罚措施属性就无从得以彰显。从我国终身监禁制度的立法背景看,一方面,受贯彻“严格控制和慎重适用死刑”刑事政策的影响,再加上贪污、受贿犯罪属于典型的经济性、非暴力犯罪,在司法实践中,长期以来,我国法院对重、特大贪污受贿犯罪的犯罪分子很少判处死刑立即执行;另一方面,对其判处普通死缓,刑罚威慑力度又不够,不能充分满足罪责刑相适应原则的要求。这显然会使得党的十八大以来从严惩治严重腐败犯罪的刑事政策的贯彻面临大打折扣。不仅如此,广大人民群众对严重腐败犯罪加大惩治力度的呼声也未能在司法实践中得到应有的回应。因此,《刑法修正案(九)》对重、特大贪污受贿犯罪的犯罪分子增设了终身监禁型死缓的规定,以加大对重、特大贪污受贿犯罪的惩处力度。而终身监禁型死缓这种相对于其他死缓刑罚措施在惩处力度方面的加大,就可以从终身监禁型死缓依法减为无期徒刑后终身监禁的执行不受服刑期间重大立功表现的影响上得到集中体现。以下再结合持“肯定说”的学者所依据的理由做进一步的分析。

首先,如上所述,依据持“肯定说”学者的观点,如果认为对被判处终身监禁型死缓的犯罪分子而言,基于其在死缓二年期间确有重大立功表现而能够在二年期满之后减为25年有期徒刑,那么在终身监禁执行期间,只要其确有重大立功表现,就应当与其在死缓期间一样被予以特别对待,即依据1997年《刑法》第78条中的“应当减刑”的规定必须予以减刑。对此,持“否定说”的学者指出,重大立功表现是发生于死缓期间还是发生于死缓依法减为无期徒刑以后的执行期间,反映出犯罪分子人身危险性程度的不同。在前者的场合,犯罪分子被改造的时间较短。相应的,在前者的场合所反映的犯罪分子的人身危险性程度较小。因此,在被判处终身监禁型死缓的犯罪分子于死缓二年期间确有重大立功表现而在二年期满以后依法被减为25年有期徒刑的场合,终身监禁就不再被实际执行。但是,在被判处终身监禁型死缓的犯罪分子于死缓执行期间没有重大立功表现的场合,即使在死缓二年期满依法减为无期徒刑以后有重大立功表现,终身监禁的执行也不受影响。

笔者认为,一方面,正像持“肯定说”的学者所回应的那样,犯罪分子在何时有重大立功表现与其人身危险性程度之间并没有直接的关系。就1997年《刑法》第78条规定的作为“应当减刑”事由的重大立功表现来说,并非犯罪分子想做就能做到。能否有重大立功表现,在很大程度上取决于机遇,而并非时间。另一方面,即使犯罪分子重大立功表现的时间不同反映出其不同的人身危险性程度,能否因重大立功表现而给予减刑的待遇也与人身危险性的大小并无关联,而实际上与终身监禁制度设计的初衷存在密切关系。如上所述,《刑法修正案(九)》增设终身监禁型死缓,既立足于强化适用于重、特大贪污受贿犯罪的犯罪分子的死缓的刑罚威慑力,也着眼于对二年期满后“依法减为无期徒刑”的判处死缓的贪污受贿犯罪分子予以终身关押。这样,终身监禁就在终身监禁型死缓的两个阶段均发挥着重要作用:(1)死缓阶段。这一阶段始于终身监禁型死缓判决或裁定的宣告,终于死缓判决或裁定的变更。在这一阶段,终身监禁起着为终身监禁型死缓定型化的作用:正是基于终身监禁的介入,终身监禁型死缓才得以与限制减刑型死缓以及普通死缓一起,并列成为死缓内部在威慑力的梯度上迥然不同的刑罚措施。不过,在这一阶段的终身监禁还仅仅具有执行的可能性,因为这一阶段的死缓还不是一种确定的刑罚。犯罪分子究竟何去何从,取决于其在死缓期间的表现。因此,死缓二年期间有重大立功表现就与犯罪分子死缓期满后的减刑待遇挂上钩。如果犯罪分子在死缓二年期间有重大立功表现,那么就要在二年期满后依据1997年《刑法》第50条第1款的规定由执行地的高级人民法院依法减为25年有期徒刑;如果犯罪分子在死缓二年期间故意犯罪,情节恶劣(不受二年是否期满的限制),那么就要依据1997年《刑法》第50条第1款的规定报请最高人民法院核准后执行死刑。在这两种情况下,终身监禁实际执行的可能性均被排除。只有犯罪分子在死缓二年期间没有故意犯罪,才能够在二年期满后依据1997年《刑法》第50条第1款的规定由执行地的高级人民法院依法减为无期徒刑。至此,终身监禁的执行才算落到实处。(2)无期徒刑的执行阶段。这一阶段始于死缓判决或裁定在二年期满后依法变更为无期徒刑。在这一阶段,终身监禁起着为无期徒刑执行的实际期限“把关”的作用:终身监禁的介入,使得我国刑法中存在不得减刑、假释的无期徒刑(1997年《刑法》第383条第4款)、限制减刑的无期徒刑[经《刑法修正案(八)》修正后的1997年《刑法》第78条第2款规定的被判处限制减刑型死缓的犯罪分子依法减为实际执行的刑期不得少于25年的无期徒刑]、不得假释的无期徒刑[经《刑法修正案(八)》修正后的1997年《刑法》第81条第2款规定的对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪判处的无期徒刑]和可以减刑、假释的无期徒刑的执行类别的划分。从这种意义上讲,《刑法修正案(九)》中终身监禁型死缓的创设,不仅从刑罚方法方面使死缓内部的刑罚措施得以丰富,而且从刑罚执行方面使无期徒刑的类型得以充实。与处在死缓阶段的终身监禁仅具有执行的可能性、起着将终身监禁型死缓定型于死缓内部的刑罚措施的作用有所不同,无期徒刑执行阶段的终身监禁已落到实处,并起着从执行期限方面将不得减刑、假释的无期徒刑定位于与限制减刑的无期徒刑、不可假释的无期徒刑以及可以减刑、假释的无期徒刑相并列的无期徒刑执行类别的作用。终身监禁在不得减刑、假释的无期徒刑中所具有的执行期限方面的定型作用,决定了终身监禁型死缓中无期徒刑执行阶段的终身监禁不可能受该阶段犯罪分子有重大立功表现的影响。

总而言之,之所以会形成死缓期间与无期徒刑执行阶段的重大立功表现对终身监禁的影响截然不同的局面,归根到底是因为终身监禁在前一个阶段将终身监禁型死缓定型于死缓内部的刑罚措施类别,在后一个阶段将不得减刑、假释的无期徒刑定位于无期徒刑的执行类别。这两个类别发挥着不同的作用。

对此,有学者指出,如果对被判处终身监禁型死缓的犯罪分子基于死缓期间或者无期徒刑执行期间的重大立功表现减为25年有期徒刑,那么决定终身监禁的判决就会落空,在刑法中增设终身监禁的立法宗旨便会遭到严重损害。显然,上述学者没有对死缓二年期间与终身监禁执行期间的重大立功表现予以区别对待,忽视了终身监禁在终身监禁型死缓的两个阶段所发挥的作用有所不同。既然如上述学者所说,增设终身监禁的重要理由和目的是防止因犯罪分子违法减刑、假释而导致服刑期限过短,那么基于无期徒刑执行阶段有重大立功表现而予以减刑并因而阻却终身监禁的执行,就当然是“违背刑法增设终身监禁的立法宗旨”的。因为进入执行阶段的终身监禁“不得减刑”。而基于死缓期间有重大立功表现而在二年期满后予以减刑并因而阻却终身监禁的执行,则不存在违背终身监禁立法宗旨的问题。因为在这种情况下本来就不存在“依法减为无期徒刑”这一终身监禁实际执行的前提,1997年《刑法》第383条第4款中终身监禁“不得减刑”的规定并不存在得以适用的基础。

其次,如上所述,依据持“肯定说”学者的观点,在无期徒刑执行期间,被判处终身监禁型死缓的犯罪分子有重大立功表现的场合,根据1997年《刑法》第78条的规定,无期徒刑减为有期徒刑,这样就使得对已经开始执行的终身监禁予以继续执行的法律基础不复存在。但是,依据1997年《刑法》第383条第4款中关于终身监禁制度的规定,一旦对被判处终身监禁型死缓的犯罪分子依法减为无期徒刑,终身监禁就要予以执行;即使犯罪分子在终身监禁执行期间有重大立功表现,对其也不能够予以减刑。这样,执行终身监禁的法律基础就是“依法减为无期徒刑”。按照特别法优于普通法的原则,此时应适用作为特别法的1997年《刑法》第383条第4款的规定,而排除适用属于普通法的1997年《刑法》第78条的规定。因此,一旦终身监禁开始执行,就不可能存在因无期徒刑执行期间有重大立功表现而使得其丧失继续执行的法律基础的问题。当然,被判处终身监禁型死缓的犯罪分子在无期徒刑执行期间又犯应判处死刑立即执行之罪或被发现在原被判处终身监禁型死缓的判决或裁定宣告以前还有其他应判处死刑立即执行之罪没有判决,被最高人民法院核准执行死刑的,此时,基于数罪并罚中的吸收原则,新罪或漏罪的死刑执行事实上使得终身监禁不可能再继续执行。但是,即使在这种情况下,终身监禁执行的法律基础(原终身监禁型死缓“依法减为无期徒刑”)并未丧失。

最后,持“肯定说”的学者中有人从终身监禁的终身关押属性出发,主张应给予被判处终身监禁型死缓的犯罪分子一点希望。也就是说,只要被判处终身监禁型死缓的犯罪分子在终身监禁执行期间有重大立功表现,就可以对其予以减刑,而不必让其终身服刑。应当说,上述观点的持有者看到了终身监禁制度中终身关押的弊端,因而主张通过由无期徒刑执行阶段有重大立功表现所导致的减刑来排除犯罪分子终身服刑的可能性。但是,终身关押的弊端可以说是终身监禁制度与生俱来的,要消除这一弊端,唯一的办法只能是彻底从立法上摒弃这一制度。在终身监禁制度入法的情况下,通过由无期徒刑执行阶段有重大立功表现导致减刑的刑法解释的办法来消除这一弊端,既有违罪刑法定原则,又背离立法者在设立终身监禁制度时所追求的堵死被判处终身监禁型死缓的犯罪分子在无期徒刑执行期间谋求提前出狱通道的立法初衷。

三、暂予监外执行与终身监禁执行的关系问题

2012年3月14日修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第254条规定了暂予监外执行的适用对象。如上所述,终身监禁制度存在终身关押的致命弊端。联系上述规定和我国刑法中关于终身监禁的规定进行考察,由此引出的问题是,对处于终身监禁执行期间的犯罪分子能否通过适用暂予监外执行来减少终身监禁终身关押的弊端?

对此,笔者认为,依据2012年修正后的《刑事诉讼法》第254条的规定,就被判处无期徒刑的犯罪分子而言,暂予监外执行的适用对象仅限于“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”。这意味着,在终身监禁型死缓的场合,只有对处于终身监禁执行期间的犯罪分子中的“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”才有适用暂予监外执行的可能性。而就处于终身监禁执行期间的其他犯罪分子而言,即使有严重疾病需要保外就医,或者生活不能自理,适用暂予监外执行不致危害社会,也不可能得到适用暂予监外执行的机会。客观而言,处于终身监禁执行期间的犯罪分子中属于“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”的情形是微乎其微的。一方面,依据1997年《刑法》第49条的规定,对审判时怀孕的妇女不适用死刑。这里的死刑,当然包括终身监禁型死缓。在哺乳期结束之前能够因实施贪污受贿犯罪而被判处终身监禁型死缓的妇女,少之又少。这样,在被宣判终身监禁型死缓时属于“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”的情形便极为罕见。另一方面,一旦妇女被宣判终身监禁型死缓,进入死缓期间或依法减为无期徒刑后的终身监禁执行期间,受其所处的羁押状态的限制,要进入“怀孕或者正在哺乳自己婴儿”的状态,也是不可能的。

 尽管如此,结合2012年修正后的《刑事诉讼法》第254条的规定和1997年《刑法》第383条第4款、第386条的规定之间的关系以及终身监禁的立法初衷进行分析,即使这种对处于终身监禁执行期间的犯罪分子适用暂予监外执行的微乎其微的机会实际上也是不可能存在的。一方面,依据2012年修正后的《刑事诉讼法》第254条的规定,就被判处无期徒刑的犯罪分子中的“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”而言,其具有被适用暂予监外执行的可能性。但是,1997年《刑法》第383条第4款规定,在终身监禁型死缓依法减为无期徒刑后,终身监禁不得减刑、假释。显然,暂予监外执行是以不收监执行为前提的,而终身监禁则是以终身收监执行为内容的。这样,依照1997年《刑法》第383条第4款的规定,即使处于终身监禁执行期间“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”在司法实践中确实存在,对其也不应当适用暂予监外执行。因此,由《刑法修正案(九)》修正后的1997年《刑法》第383条第4款、第386条的规定就属于2012年修正后的《刑事诉讼法》第254条规定的例外规定。《刑法修正案(九)》是在2012年修正后的《刑事诉讼法》通过之后颁行的。这样,1997年《刑法》第383条第4款、第386条的规定就属于后法的规定,而2012年修正后的《刑事诉讼法》第254条的规定则属于前法的规定。依据“后法优于前法”的法律适用原则,对处于终身监禁执行期间的犯罪分子,最终应适用《刑法修正案(九)》修正后的1997年《刑法》第383条第4款、第386条的规定,绝对排除对其适用暂予监外执行的可能性。另一方面,如上所述,立法者设立终身监禁制度的初衷,是堵死被判处终身监禁型死缓的犯罪分子在无期徒刑执行期间所谋求的提前出狱的通道。而对处于终身监禁执行期间的犯罪分子绝对排除对其适用暂予监外执行的可能性,则符合这一立法初衷。

笔者注意到,有学者从弥补“终身监禁”立法规定的缺憾出发,主张暂予监外执行应当被允许适用于被判处终身监禁型死缓的犯罪分子。其理由是:(1)“法定的”可以暂予监外执行的情形由2012年修正后的《刑事诉讼法》第254条第1款加以规定,并非对“酌定的”可以暂予监外执行情形的限制。(2)就被判处无期徒刑并且有严重疾病因而需要保外就医的犯罪分子而言,其并不必然属于“保外就医可能有社会危险性的罪犯,或者自伤自残的罪犯”。既然2012年修正后的《刑事诉讼法》并没有对前者就适用暂予监外执行作出禁止性的规定,那么对被执行终身监禁的犯罪分子当然就有实行保外就医的可能性。(3) 生命是平等的。就2012年修正后的《刑事诉讼法》第254条第1款第2项的规定而言,其宗旨是保护婴儿的生命与健康成长。这样,一旦被执行终身监禁的犯罪分子因患有严重疾病而使其生命处于危险状态,也应当予以保外就医,以保护其生命。(4)将患有严重疾病或生活不能自理的执行终身监禁的犯罪分子羁押在监狱,既未体现人道主义精神,也会增加监狱不必要的负担。(5)行刑的目的是特殊预防。对患有严重疾病或生活不能自理的执行终身监禁的犯罪分子适用暂予监外执行,符合行刑的特殊预防目的。

在笔者看来,上述理由均经不起推敲。详述如下:

首先,刑事诉讼法属于程序法。依据程序法定原则,在刑事司法层面,应当依据法律规定的刑事程序进行刑事诉讼活动。暂予监外执行活动属于刑事诉讼活动。在司法实践中,刑事司法机关的暂予监外执行活动应当严格按照我国刑事诉讼法中关于“可以暂予监外执行”的规定进行,而不存在所谓“酌定的”可以暂予监外执行的情形;否则,刑事司法机关的暂予监外执行活动就属于“无法司法”活动。尽管在私法领域,为维护私权利,“无法司法”尚可以接受,但是在公法领域,“无法司法”违背“法无授权不可为”的原则。而刑事诉讼法正属于公法。这样,刑事司法机关超越刑事诉讼法中法定的“可以暂予监外执行”的情形,“酌定”进行暂予监外执行活动是不可接受的。

其次,对2012年修正后的《刑事诉讼法》第254条第2款规定的排除适用保外就医的情形,应当联系该条第1款的规定予以理解。虽然2012年修正后的《刑事诉讼法》第254条第2款就被判处无期徒刑犯罪分子的暂予监外执行问题作出了规定,该条第3款就排除适用保外就医的情形作出了规定,但是不能由此就得出对被判处无期徒刑的犯罪分子在有严重疾病需要治疗的情形下也可以适用保外就医的结论。联系该条第1款的规定不难发现,在被判处有期徒刑或拘役的犯罪分子患有严重疾病需要治疗的情形下才存在适用保外就医的问题。而被判处无期徒刑的犯罪分子即使患有严重疾病需要治疗,也只能在不脱离羁押状态的情况下进行治疗。因此,依据2012年修正后的《刑事诉讼法》第254条的规定,“被判处无期徒刑并有严重疾病需要保外就医的罪犯”这一提法本身就是不能成立的。退一步讲,即使这种提法能够成立,保外就医也是于法无据的。依据前述“法无授权不可为”的原则,既然2012年修正后的《刑事诉讼法》对被判处无期徒刑犯罪分子保外就医问题没有作出允许性规定,那么就不应当对被执行终身监禁的犯罪分子予以保外就医。

再次,如上所述,既然对处于终身监禁执行期间怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女适用暂予监外执行都于法无据,那么即使被执行终身监禁的犯罪分子因患有严重疾病而使生命陷入危险状态,也不能赋予其适用暂予监外执行的机会;否则,就违背了生命平等的精神。

复次,虽然将患有严重疾病需要治疗或者生活不能自理的犯罪分子羁押在监狱会违背人道主义精神并加重监狱不必要的负担,但是这也可以说是终身监禁与生俱来的问题,也给监狱的管理工作增加了很大的压力。面对这些问题,不能期望通过适用暂予监外执行的方式去解决。在终身监禁入法的情况下,通过刑法解释的办法解决有严重疾病或者生活不能自理的犯罪分子适用暂予监外执行的问题,既有违罪刑法定原则,也有违通过终身监禁强化死缓刑罚威慑力的立法初衷。可以说,在终身不脱离监禁的状态下解决处在终身监禁执行期间的犯罪分子患有严重疾病亟须治疗或者生活不能自理的问题,是终身监禁制度的应有之义,也是监狱管理部门必须直面的问题。对此,在刑法教义学的立场下,可取的做法是给监狱管理部门出主意、想办法,而不是通过适用暂予监外执行的办法,把问题推给社区矫正机构。

最后,终身监禁将犯罪分子终身隔离于正常社会之外,使得其在实现刑罚的特殊预防目的方面本来就存在重大问题。但是,这同样是终身监禁与生俱来的弊端。只要终身监禁制度存在,就不得不容忍或接受这些弊端。希望通过对犯罪分子适用暂予监外执行来克服这些弊端,无异于摧毁了终身监禁制度。

四、结  语

关于终身监禁制度立法论层面的研究关注该制度的利弊得失,其焦点被置于该制度应否予以设立的问题上;而关于该制度司法论层面的研究则将目光聚焦于该制度如何在司法中予以适用和执行的实然问题上。立足于刑法教义学的立场讨论终身监禁制度的执行问题,显然应当是以承认终身监禁的实然存在为前提的。在背离终身监禁制度设立初衷的前提下,通过曲解相关法条的规定来达到限制适用该制度的目的,系立足于认为该制度不应当存在这一前提来讨论问题。而就该制度不应当存在而言,实质上属于应然的问题。这样,立法论和司法论这两种层面的理论研究就被混为一谈了。因此,在讨论终身监禁制度的执行问题时,采取限制适用的立场虽然有助于减少该制度入法所带来的诸多弊端,但是限制适用不应以曲解法律、背离该制度的设定初衷乃至违背罪刑法定原则为代价。

虽然终身监禁制度属于具有诸多先天不足的制度,但是在该制度已入法的背景下,必须在接受其已转化为现实的前提下容忍这些先天不足。这犹如对于先天畸形的儿童,其父母必须接受并容忍其生为畸形的事实一样。而要医治这些先天不足,最理想的方法莫过于废除终身监禁制度。通过刑法教义学的解释方法试图消除终身监禁与生俱来的弊端,就好比父母试图通过后天的手术彻底解决先天畸形儿童的畸形一样,是徒劳的。这已经不是立足于刑法教义学层面的司法论的立场发表看法,而是反映立法论的观点。就此而言,对于我国学者立足于摧毁终身监禁制度的前提所发表的关于终身监禁执行的观点需要保持高度的警惕。

[载《法商研究》2018年第4期。编辑时隐去了注释,完整版原文请于CNKI数据库下载]


责任编辑 田国宝

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