陈本寒:构建我国添附制度的立法思考丨《法商研究》2018(4)

发布者:谭冰霖发布时间:2018-09-06浏览次数:12

陈本寒

武汉大学法学院教授、博士生导师

摘要  我国民法典应当在物权编所有权一章设专节规定添附制度,在添附制度的适用条件和对第三人的效力问题上采强行法规范模式,在添附物的归属和偿金请求权问题上采任意法规范模式。添附制度的调整范围应涵盖人的行为和基于自然力作用而发生的情形。在规定不同所有人的动产之间、动产与不动产之间添附规则的同时,应当规定不动产之间的添附规则,同时对同一所有人的不同财产能否添附持否定态度。在添附效力问题上,附合物、混合物与加工物归属的判断标准并不相同;行为人的善意与否,对添附的构成没有影响,但对确定添附物的归属和丧失原物所有权一方求偿请求权的行使具有重要意义。

关键词  民法典 添附 适用条件 效力

《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)已经第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过并于2017101日施行。依照立法机关关于民法典编纂分“两步走”的计划,在《民法总则》颁布后,民法典分则各编的编纂工作也将列入立法机关的议事日程。《民法总则》的编纂是以1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)为基础的。可以推断,民法典分则各编的编纂也会以现行民事单行法为基础,其中物权编的编纂将建立在对2007年颁布的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)的修订与完善基础上。《物权法》虽然在民事立法上填补了我国物权制度的空白,但是从10余年来的实施效果看,却存在诸多缺漏和遗憾,在所有权的取得方式中未规定添附制度就是一个典型例证。对于《物权法》确立添附制度的必要性,在《物权法》起草的过程中就有学者撰文进行了较为系统的阐述,笔者也持赞同观点,在此不再赘述。但是,对如何构建符合我国国情的添附制度,学界研究不多。虽然大陆法系各国的立法均规定了添附制度,但是对该制度的性质、适用条件和效力等问题均存在不同的观点。本文拟就上述争议问题,在借鉴外国立法与理论的基础上,就如何在我国民法典中构建符合我国国情的添附制度提出一些看法。

一、添附制度规范是强制性规范还是任意性规范

从大陆法系国家关于添附制度的规定看,添附制度规范通常由两部分构成:一是关于各类添附适用条件的规范;二是添附制度的效力规范,包括添附的物权效力、债权效力和对第三人的效力规范。上述规范在性质上究竟是属于强行法性质还是属于任意法性质?能否依当事人的意思排除其适用?人们的认识并不一致,大体分为“强制规范说”“区别说”和“任意规范说”3种。

持“强制规范说”者认为,添附规范具有强行法的性质,不得依当事人的意思而排除其适用。例如,德国学者鲍尔·施蒂尔纳在谈及附合时就指出:“谁进行了附合,以何种方式进行了附合,对土地所有权人的所有权取得来讲,都是无关紧要的,行为是否正当,或者行为人是以何种意思方向进行活动的,也是无关紧要的。即使参与人意思一致,也不能排除《德国民法典》第946条和第949条的法律后果,即它们是强制法”。

持“区别说”者则认为,对于添附规范的性质应区别看待,不可一概而论。因添附所生之物,原则上使该物存续,当事人不享有恢复原状请求权,对此规定应解释为强行性规定;而关于添附物归属和因添附丧失原物所有权一方的偿金请求权的规范,则应解释为任意性规范。例如,日本学者田山辉明就指出:“虽然认可添附的规定是强行规定,但因添附而产生的物,其所有权归谁的有关规定是任意规定,因此,上述有关赔偿金的规定也是任意规定”。我国台湾地区学者史尚宽先生也持相同的观点。

《物权法》没有规定添附制度,但最高人民法院19884月下发的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第86条曾对添附规则作了规定。对于该规定,有学者认为包含3层含义:一是该解释将添附制度规定为任意法,即当事人可以通过约定排除添附规则的适用,在发生添附时,当事人事先有约定的,便不再适用添附规则,当事人的约定具有优先适用的效力。二是在当事人没有约定时,首先考虑适用侵权规则,即法官要首先确定是否构成侵权,如果当事人同意那么可通过约定解决产权的归属和责任的承担,如果没有约定,那么依照侵权处理。三是如果对添附物无法拆除,那么可适用添附规则,通过将财产折价归财产所有人,而造成财产所有人损失的,应当由添附另一方承担赔偿责任。由此可见,在添附制度性质的认定问题上,我国司法实务部门是将其作为任意法规范看待的。

笔者认为,在添附制度性质的认定问题上,采用“区别说”较为可取。即在添附制度的适用问题上,两个不同所有人的物结合在一起,一旦符合法律规定的各类添附的适用条件,就应当适用添附的规定,而不得依当事人的事后协议排除其适用,并将添附物恢复原状。但在添附物归属问题上,则应允许当事人协商归一方所有,协商不成的,由法院依添附规则裁决;在偿金请求权问题上,虽然法律应规定丧失原物所有权的一方可以不当得利为由向另一方主张偿金请求权,但是是否行使该请求权,主张多少数额的偿金,则应允许当事人自由决定。在添附对第三人的效力问题上,应采强行性规范,明确规定第三人在原物上的权利因添附而消灭,但存在例外情形。笔者主张这一观点的理由主要有4点:

第一,强调添附制度的适用条件属强行法规范,是添附制度立法宗旨的必然要求。添附制度本身就是为了解决不同所有人的物结合在一起后不宜分离或分离费用过巨问题而设计的,其目的就是为了防止当事人通过协商,采用恢复原状的方式分割添附物,从而造成社会财富的浪费。因此,禁止符合法定添附条件的添附物恢复原状,是添附制度立法的旨趣所在。事实上,禁止对添附物采用恢复原状的方式进行分割,并非基于该物的物理属性,而是基于社会经济政策的考量。因为使添附物依一物的现状继续存在,对于维护其经济价值与社会秩序非常有益。在添附制度的适用条件问题上采用任意法规范,允许当事人通过协商,采用恢复原状的方式分割添附物,虽然从当事人的角度看,也可以解决添附物的归属问题,但是从社会经济的角度看,分割添附物所花费的经济成本是高昂的,并不符合物权立法关于“物尽其用”的立法宗旨。更为重要的是,将添附制度的适用条件界定为任意法规范,意味着当事人即使在物之结合符合添附条件时,也可以通过约定排除其适用,其结果是将添附制度变成一项可有可无的制度,从而导致出现该制度被虚化的后果。

第二,坚持添附制度的适用条件属强行法规范,并不意味着整个添附制度规范均属强行法规范。添附制度是私法上的一项制度,在确定添附物的归属和偿金请求权问题上,意思自治原则仍有适用的空间。因为无论是确定添附物的所有权,还是丧失原物一方当事人基于不当得利的理由依法享有的偿金返还请求权(债权),均属于民法上的私权。而对私权的处分,在不损害社会公共利益的前提下,应充分尊重当事人的意思,此为意思自治原则的应有之义。因此,发生添附后,在添附物归属和偿金请求权问题上,立法宜采任意性规范的立法模式:一方面规定添附物所有权归属和偿金请求权行使的一般规则,另一方面同时规定当事人有约定的依其约定。这既可以达到禁止添附物恢复原状、以维护其社会经济价值的目的,又可以满足当事人在此问题上的协商意愿,无论是对当事人还是对社会而言,均有益无害。如果立法者在添附制度的适用条件与添附物归属和偿金请求权的行使问题上不作区别,一律界定为强行性规范,那么会导致立法者的意愿与私权的尊重相互冲突。例如,在加工的情形下,各国立法均规定,以原材料的价值与原材料加工后产生的附加值相比较,由价值较大的一方取得加工物的所有权,另一方获得相应的补偿。然而在现实生活中,虽然原材料的价值较大,但是考虑到原材料已被他人加工,该加工物归其所有对其已无意义,原材料所有人更愿意获得相应的补偿,而加工人也愿意通过支付补偿金以换取加工物的所有权。在此情形下,如果立法者将加工物归属和偿金请求权规范硬性规定为强行性规范,那么不仅当事人双方的意愿无法实现,而且对当事人之外的第三人和社会公共利益而言,也无裨益。因此,笔者认为,基于意思自治原则的考量,在添附物所有权归属和偿金请求权的行使问题上,采任意性规范的立法模式更为科学合理。

第三,在添附对第三人的效力问题上,之所以采用强行法规范而非任意法规范,是因为任意性规范的采用意味着立法者对权利人私权处分的尊重,但这种尊重是有前提的,即私权的处分指的是对自己私权的处分,而非对他人私权的处分;私权的处分不得损害社会公共利益和第三人的合法权益。在添附的效力问题上,对于添附物的归属和偿金请求权问题采用任意性规范模式之所以可行,是因为原物当事人处分的是自己的私权,而不涉及第三人的权利。而当原物上存有第三人的权利时,对于添附后第三人的权利能否在添附物上继续存续的问题,立法者若仍采用任意法规范,交由原物当事人自由协商,则必然使第三人的利益受到损害。因此,各国立法在添附对第三人的效力问题上均采强行法规范,不允许添附各方当事人通过协商排除其适用。

第四,我国最高人民法院司法解释关于添附规则的规定之所以在司法实务中饱受诟病,以至于司法实务部门人士在《物权法》(草案)征求意见时,反对在《物权法》中规定添附制度,是因为该司法解释对添附制度的性质认识不清,错误地将添附制度的适用条件界定为任意性规范,主张即使符合添附条件、已经构成添附的情形下,“能够拆除的,可以责令拆除,不能拆除的,也可以折价归财产所有人”。这不仅与添附制度关于禁止恢复原状的立法宗旨相违背,事实上也是对添附制度存在价值的彻底否定。因此,我国未来民法典规定添附制度时,应当彻底摒弃这一司法解释的错误立场,在添附制度规范的性质问题上采“区别说”,在法理上才有更强的说服力。

二、添附制度适用条件问题

添附的方式包括附合、混合和加工3种常见情形,从大陆法系代表性国家关于添附制度的规定看,构成添附通常需要具备以下3个要件:(1)添附事实发生前的原物须分属于不同所有人,(2)须有添附事实的发生,(3)基于添附而形成的新物非经毁损不能分离或分离费用过巨。但在学术界,对于上述3个要件的理解并不相同,因而有必要对其中的争议问题作一探讨。

(一)同一所有人的不同动产与不动产之间会否发生添附?

持通说者认为,添附制度主要解决原属于不同所有人的物,通过一定方式结合在一起形成不宜分离的新物后,该新物所有权的归属问题。因而,属于同一所有人的两个物,无论是动产还是不动产,也不论该所有人是采用附合、混合或加工方式,新形成的物均不发生添附规则的适用问题。也有学者对此持不同的观点,认为在动产与不动产发生附合时,无须二物异其主体,即使二物同属一人,也有添附规则的适用余地。

笔者认为,这一观点值得商榷。添附制度的功能有二:一是确认添附物的归属,二是给因添附而丧失原物所有权的一方以相应补偿。同一所有人的动产与不动产即使发生附合或混合时,依添附规则,动产将作为不动产的组成部分融入不动产中,新形成的添附物与原物相比,虽然外在形态发生了变化,但是其所有人并未发生变化,既不需要通过添附制度确定新物的归属,也不存在适用添附规则中关于不当得利补偿之规定,给原动产所有人以补偿。因而,添附制度自无适用必要。同样的道理,在加工物的归属问题上,也应要求加工人对他人物进行加工时,才会发生添附规则的适用问题。如果加工人对自己的财产进行加工,那么属于加工人对自己财产所有权的行使,并不涉及加工物归属的争议,因而也无添附制度适用的空间。

(二)不同所有人之间的不动产能否发生附合?

附合通常包括动产与不动产之间的附合及动产与动产之间的附合两种情形。这是没有争议的。但不同所有人之间的不动产能否发生附合?例如,在他人土地上建造建筑物、种植竹木,或者江河岸边因水流冲击而使上游的土地在下游堆积形成所谓“淤涨地”等能否构成附合,则存在较大争议。从立法例看,法国法主张不动产之间也会发生附合的情形,且设计了非常详细的添附规则;德国、瑞士等国的立法则不承认不同所有人的不动产之间会发生附合;日本民法未明文限定附合物为动产,日本持通说者认为不动产与不动产之间的附合也有可能。

我国学者对于不动产之间的附合则多持否定态度,原因有二:一是在土地公有制的背景下,承认因水流冲击而形成的“淤涨地”为两宗不同土地的附合并无意义。因为土地的所有权仍为公有,不如将之解释为土地与动产土砂的结合更为合适。二是我国法律历来不以添附规则处理房屋与土地之间的关系,所以不动产与不动产之间不可能发生添附。

笔者认为,上述观点有值得商榷之处。第一,我国实行土地公有制,但并不意味着土地均属国家所有,我国宪法、物权法和土地管理法等法律均规定农村土地属于农村集体组织所有。我国农村有为数众多的集体组织,他们的土地在人的行为或自然力(如洪水、地震等)的作用下均有发生添附的可能。此外,依照我国宪法的规定,城市土地属于国家所有,在出现上述因素时,也有可能与城市郊区属于农村集体组织的土地发生附合。在此情形下,如果不承认不动产之间也会发生附合,那么对新形成的土地的归属确定将会无法可依。如果将其中的一宗土地解释为“动产土砂”,适用动产与不动产附合的规则,那么究竟将哪一宗土地视为“动产土砂”呢?其认定依据又是什么呢?第二,我国现行法律并未明文规定添附规则,当然也谈不上运用添附规则来处理房屋与土地之间的关系。然而在现实生活中,经常发生城市的房地产开发商逾越土地规划红线建造商品房问题和农村的农户逾越宅基地的范围建造私宅问题,这样就会发生建造物越界与他人的土地结合问题,如何处理这一问题?是不惜一切代价通过行政手段强行拆除建筑物,从而造成社会财富的浪费?还是通过承认不动产之间也会发生附合,运用附合规则来解决这一问题?这是值得立法者认真思考的问题。第三,农村集体组织“四荒”土地的承包与转包经营,在我国已成为农业经营的常态。如果承包人在承包的“四荒”土地上种植林木,承包期满后,基于保护环境的要求,承包人是不能将种植的林木砍伐的。如果不承认土地及土地上的附着物会发生附合,那么土地所有人在收回承包土地的同时,能否取得林木的所有权?承包人又如何获得相应的补偿?法理依据是什么?因此,笔者认为,即使在土地公有制度的背景下,我国未来立法仍有承认不同所有人之间不动产附合的必要。

(三)不同所有人的金钱会否发生混合?

有学者认为,将他人的金钱混入自己的金钱中,也应适用动产混合之规定。笔者认为,这一观点值得商榷。金钱为特殊的种类物,而非特定物。金钱所有者对金钱的支配只在乎其价值,而非金钱的外在形态。换言之,发生不同所有人的金钱混放在一起的情形,一方当事人基于民法不当得利制度的规定,要求另一方返回确定数额的金钱即可。至于返还给一方当事人的金钱是否原来的金钱应在所不问,因而不存在不能分离的问题。同时,将同等数额的金钱返还后,得到返还的一方即无其他经济损失,硬要规定适用动产混合之规定,除了徒增制度繁琐外,别无他益。

(四)在对他人之物进行加工时添加了加工人的材料是适用加工之规定还是适用附合、混合之规定?

例如,对他人的白布进行洗染印花,在他人的服装上印字绣花等,在此类情形中既有他人染料或绣花材料的加入,同时又有加工行为的实施,对此情形究竟适用何种添附规则?对此问题德国民法无明文规定,日本民法则主张单纯适用加工的规定,排除附合与混合的适用,只不过将加工人添加的材料价值计算在加工行为的价值中。但是,也有学者对此持不同观点,认为对此种情形应分别考察:当加工所生价值与其供给材料之和已显著超过他人材料价值时,应适用加工之规定;否则应准用附合之规定。

笔者认为,《日本民法典》的规定是合理的。对此种情形,应将其归入加工的范畴,以添加材料的价值+加工行为价值之和与原材料价值相比较,决定加工物的归属,而无须再适用附合与混合之规定。其理由有二:一是采用区别对待的方式决定加工物的归属,对加工人会造成不公。因为依此观点,在添加材料的价值+加工行为的价值之和小于原材料价值时,应适用附合规则,而附合规则适用的原则是将两物区分为主物与从物,依据从随主原则,认定附合物归主物所有人所有,从物所有人获得从物应有的价值补偿。由此不难看出,附合规则在补偿问题上并不考虑在附合物形成过程中人的行为价值。如果将这一规则适用到加工物中,那么加工人为加工物的形成所付出的劳动将会被完全忽略。而若采用日本立法例,则既考虑到添加材料的价值,也考虑到加工行为的价值,由此决定加工物的归属或加工人应获得的补偿。这对双方当事人来说都是公平的。二是采用区别对待的方式决定加工物的归属,会使本来简单的问题复杂化,不利于法律的操作,因此不足取。

三、添附的效力问题

添附的效力就是添附制度适用后产生的法律后果。从各国立法看,主要包括3个方面:一是添附制度的物权效力,即如何确定添附物所有权的归属;二是添附制度的债权效力,即因适用添附规则而丧失原物所有权的一方如何通过债法上的制度获得相应的补偿;三是添附规则的适用对第三人的效力,即添附前原存在于各物之上的第三人权利是否可以继续存在。

就添附的物权效力而言,各国立法通常规定:(1)在发生附合时,如果是不动产与动产之间的附合,那么由不动产所有人取得附合物的所有权。如果是动产与动产之间的附合,那么二物之间构成主从关系的,由主物所有人取得附合物的所有权;不能区分主从的,则构成按份共有。(2)在发生混合时,准用动产与动产之间附合效力之规定。(3)在发生加工行为时,依加工行为产生的附加值与原材料的价值比较来确定加工物的归属,即原则上加工物归原材料所有人所有,但因加工产生的附加值明显超过原材料的价值时,则应归加工人所有;如果加工人在加工时添加了部分材料,那么应将添加材料的价值计算在附加值中。

就添附制度的债权效力而言,各国立法通常规定:因适用添附的规定而丧失原物所有权的人,可以依照不当得利的规定,向因权利变更而受益的人请求赔偿,而不得请求恢复原状。

就添附规则的适用对第三人的效力而言,各国立法通常规定:(1)原物的所有权因添附而消灭时,存在于原物上的第三人权利应归于消灭;(2)依添附的规定,添附物归各方共有时,第三人的权利将继续存在于添附物共有人的应有份额之上;(3)依添附的规定,添附物归其中一人所有时,原存在于该所有人的原物上的第三人权利扩及整个添附物。

上述规定在各国立法中虽然表述不完全相同,但是内容基本一致,也为学界所认同,笔者不再赘述。在添附效力问题上,唯有下列问题仍有继续探讨的空间。

(一)承认不动产之间可以发生添附时,如何确定添附的效力?

如前所述,承认不动产之间发生添附的主要是以《法国民法典》为代表的部分大陆法系国家的法律。从《法国民法典》的相关规定看,不动产之间如果发生添附,那么添附的效力应区别土地与地上附着物之间的附合及土地与土地之间的附合两种情形来确定。

就土地与地上附着物之间的附合而言,第三人在他人土地上修建建筑物、构筑物或栽种植物的,土地所有人可以选择拆除或铲除,或者保留该建筑物、构筑物和种植物。在保留的情形下,该建筑物、构筑物和种植物归土地所有人所有。第三人添附后在丧失建筑物、构筑物和种植物的所有权时能否获得相应的补偿,取决于其实施添附行为时是否属于善意。在善意的情况下,第三人可以获得相应的补偿;在恶意的情况下,其不仅不能获得补偿,而且如果土地所有人选择拆除或铲除,那么相关的费用应由第三人承担,且土地所有人有权要求恶意第三人承担对土地的损害赔偿责任。

就土地与土地之间的附合而言:(1)江河岸边因冲击而逐步形成的自然增加的土地,归土地增加者所有,但海边冲击地除外。(2)对于因冲击在河道中形成的沙洲、小岛或滩涂的所有权归属,依该河流是否通航为标准确定。该河流能够通航的,岛屿等归国家所有;不能通航的,归岛屿最靠近一侧的河岸土地所有人所有;如果岛屿位于河道中心,则以河流中心线为界,分属河岸两侧的土地所有人按份共有。(3)如果因突发力量导致土地被卷走而与他人土地发生添附的,在法定期间内被卷走土地的所有人仍可主张对被卷走土地的所有权。(4)湖泊和池塘不发生冲击地问题。湖泊和池塘因水的涨落而发生面积变化时,土地所有权不随之变动。

笔者认为,《法国民法典》关于不动产添附之规定有值得借鉴之处,但也存在一定的缺陷。例如,在土地与地上附着物的添附中,赋予土地所有人以拆除或铲除地上附着物的权利,显然有违添附制度关于禁止恢复原状的立法宗旨;在土地与土地的添附中,只解决新形成土地的归属,而未规定丧失土地一方的补偿问题,其添附效力的规定并不完整。

(二)适用添附制度时,有无必要区分行为人的善意与恶意?

基于人的行为而发生的添附,行为人在实施添附行为时,主观上确实有善意与恶意之分。民法上的恶意与善意是一对使用非常广泛的概念,如在善意取得、占有、表见代理、不当得利和买卖合同中的标的物瑕疵担保责任等制度中,均涉及对行为人实施相关行为时,主观上究竟是善意还是恶意的界定,界定的结果不同,将直接导致相关制度能否适用或产生的效力各不相同。因此,如何确定善意与恶意的判断标准,就成为学者们争议的焦点问题。

从大陆法系各国的立法规定看,虽然在民法的相关条文中使用了“善意”与“恶意”的概念,但是对其内涵与外延的界定并不完全相同。从大陆法系国家最具代表性的德国民法和日本民法相关条文的表述看,关于善意与恶意的界定既有相同之处,也有不同之处。相同之处是:行为人“明知”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利却仍为之的,应为恶意,即行为人故意实施不法行为时,主观上应当认定为恶意。不同之处是:对于行为人“应当知道而不知”其行为缺乏法律依据或行为相对人缺乏合法权利的,即在过失的情况下,究竟是属于善意还是属于恶意两国的立法主张不同。德国法主张以消极观念划分善意与恶意的界限,认为只有行为人明知或因重大过失而不知时,方可构成恶意,一般情形下,因过失应当知道而不知时,应视为善意。而日本法则以积极观念划分善意与恶意的界限,主张只有在善意且无过失的情况下,才能构成善意。换言之,如果行为人因过失应当知道而不知时,应视为恶意。

如果将对善意与恶意的判断标准适用于添附行为,那么在界定恶意添附时,采用上述不同的主张会得出不同的结论。例如,有学者认为,恶意添附是指明知或应当知道是他人财产,又未经其同意进行附合、混合或加工。持此观点的学者显然采纳的是日本法的主张,认为实施添附行为时,行为人无论是故意还是过失,只要未尽注意义务,又未征得他人同意,在他人财产上实施添附行为的,均构成恶意添附。但也有学者认为,所谓善意添附是指不知为他人之物或误将他人之物当做自己的物,而为附合、混合或加工。所谓恶意添附,是指明知为他人之物,仍为附合、混合或加工。持此观点的学者显然采用的是德国法的主张,认为只有在行为人故意的情形下,对他人财产的不当添附,才能构成恶意添附;在过失的情况下实施的添附仍属善意添附。

笔者赞成上述后一种观点,认为只有在“故意”的主观心理状态下,方可认定添附行为人的行为构成恶意添附;因行为人的“过失”而实施的添附,不构成恶意添附。

强调恶意添附必须以“故意”为主观要件,主要是基于如下几个方面的理由:(1)从字面含义看,如果将“过失的添附”包含在恶意添附中,那么不符合“恶意”的基本含义。在大陆法系国家,民法上的善意(拉丁语Bona fides)和恶意(拉丁语Mala fides)的表述均来源于罗马法,但罗马法对其含义并未作出明确的界定,而是在占有制度中通过区分善意占有与恶意占有来体现的。后世学者多从拉丁语词义的本身来区别善意与恶意。在拉丁语中,Bona fides含有“信用”“诚实”“不含有欺骗与伪装”等意思;而Mala fides则含有“坏”“错误”“恶毒”的含义。单从字面含义的角度看,恶意与民法上“过错”中的“故意”的含义是基本吻合的,即明知自己的行为可能会给他人造成损害后果,但仍希望或放任其行为后果的发生。事实上,罗马法上的“故意”(拉丁语dolus)确实可以作“恶意”或“欺诈”解释。而罗马法上“过失”(拉丁语culpa)的含义则是指行为人应当预见其行为后果,但因过于自信或疏忽大意,怠于履行注意义务,从而产生不良后果的情形。在过失的心理状态下,行为人实施的行为虽然也会给他人造成损害,但是这一结果并非行为人所追求或希望发生的。因此,将过失情形下发生的添附归入恶意添附的范畴,并不符合“恶意”的基本含义中所包含的故意追求某一不良结果发生的特征。(2)从适用范围的角度看,如果将“过失的添附”包含在恶意添附中,那么将使得添附制度的适用范围大大缩小。添附物的归属,当事人有约定的,依其约定即可,无须适用添附规则;只有在当事人没有约定的情况下,才需要通过法律的规定解决添附物的归属问题。因此,添附行为均是在添附的一方当事人事先未征得另一方当事人同意的情况下发生的。在此情形下实施的添附通常包括3种情形:一是添附行为人明知被添附物不属于自己所有,也未征得被添附物所有人的同意,擅自实施添附行为,如故意将自家鱼塘与他人鱼塘之间的隔栏拆除,从而造成不同所有人的饲养鱼虾发生混合。二是添附行为人误把他人之物当成自己的物实施添附,如误将他人房屋当成自己房屋进行装修。三是虽然知道被添附物不属于自己所有,但是并不知晓该物的所有人具体是谁,如对拾得的遗失物实施加工行为等。在上述3种情形中,第一种情形构成恶意添附应当没有争议。因为添附行为人在“明知”自己对被添附物不享有所有权和合法处分权的情况下仍然实施添附行为,构成民法过错要件中的“故意”,而故意实施相应的民事行为损害他人的合法权益,符合人们对“恶意”认知。在第二种和第三种情形中,添附行为人实施添附行为时,虽然也存在不当处置他人财产的问题,但是从行为人的主观心理状态看,显然属于过失的范畴。即行为人在实施添附行为时,应当知道其对被添附物没有处分权,在其尽到应有注意义务的情况下,也可能知晓被添附物的真正所有人和是否同意添附,但由于其怠于履行注意义务从而发生了添附。如果将后两种基于过失而发生的添附也归入恶意添附的范畴,那么就意味着“过失”也构成“恶意”。这不仅不符合人们对“恶意”的认知,而且也会导致添附制度的适用范围大大缩小。由此带来的后果是:添附制度只适用于一种情形,即在将两个不同所有人的物结合在一起时,只有事先存在约定或征得对方当事人的同意,方可构成有效的添附。而如果事先存在约定或征得对方的同意,那么在通常情况下,当事人会对添附物的归属作出明确的约定,无须再借助法律的规定。因此,若将过失状态下发生的添附行为归入恶意添附的范畴,则会导致人们对添附制度的合理存在提出质疑。(3)从责任承担的角度看,如果将“过失的添附”包含在恶意添附中,那么将对添附行为人的责任追究造成不公平的结果。

综上所述,笔者认为,只有在添附行为人“故意”的情形下,方可构成恶意添附,即添附行为人明知被添附物为他人财产,在未征得他人同意的情况下,实施附合、混合或加工行为的,构成恶意添附。而对于添附行为人在“过失”情形下实施的添附行为,应视为善意添附,即添附行为人虽然应当知道被添附物为他人财产,但是因过于轻信或疏忽大意未尽注意义务,误将他人财产当成自己的财产或无法确定被添附物所有人的,在此情形下实施的附合、混合或加工行为,应作为善意添附看待。

对于在适用添附规则时,是否应当区分行为人的善意与恶意,学术界存在不同观点。有学者认为,在确定添附制度的适用问题上,区分行为人的善意与恶意没有意义,只是在确定求偿金时,区分行为人的善意与恶意才有必要。例如,我国台湾地区学者史尚宽先生就指出:“附合得依自然力或人之行为而生。依人之行为而生者,所有人或第三人为善意或恶意及过失之有无,在所不问。惟决定偿金时,应分别善意恶意耳”。也有学者认为,区分行为人的善意与恶意,不仅对确定添附的效力具有重要意义,而且对判断是否构成添附也是十分必要的。在恶意添附时,如果所增添的客观价值违背受益人主观意愿的,那么构成强迫得利,该行为具备侵权行为或无权占有要件的,所有人得请求恢复原状或除去妨碍,对所受利益也免负补偿金的返还责任。

笔者认为,在添附的构成要件问题上,无须区分添附行为人的善意与恶意,只要符合添附的法定构成要件,即应认定构成添附,禁止当事人采用恢复原状的方式对添附物进行分割。但在添附的效力问题上,则应当区分行为人实施添附行为时主观上的善意与恶意。在行为人善意添附时,应依法律规定的添附规则确定添附物的归属,同时丧失原物所有权的一方可依不当得利之规定,向获得添附物所有权的一方主张求偿请求权。在行为人恶意添附时,其行为已构成侵权,恶意添附行为人不仅无法依添附规则取得添附物的所有权,而且不得依不当得利的规定享有偿金请求权,同时应当对恶意添附行为给他人物造成的损害承担侵权损害赔偿责任。

笔者提出上述主张,主要是基于以下4个理由:(1)在添附的构成要件问题上,区分添附行为人的善意与恶意,有违添附制度的立法宗旨。因为添附制度适用的目的就是禁止恢复原状,使添附物得以一物而存续。如果认为在恶意添附的情况下,原物所有人可以要求恢复原状,那么必然导致对添附物的分割。既然已构成添附,那么其分割费用必然巨大,并不符合物尽其用的立法宗旨。(2)在添附的构成要件问题上,若将行为人的主观善意与恶意列入其中,则有违添附行为属事实行为的法律属性。依通说,添附行为为事实行为,而事实行为可以是合法行为,也可以是不法行为,其与法律行为的主要区别在于:事实行为的法律后果完全产生于法律规定,而与行为人的意思毫无关系。换言之,如果承认添附行为是事实行为,那么无论是恶意添附还是善意添附,均须依照法律规定的添附构成要件来确定是否构成添附。添附规范为强行性规范,添附构成要件由法律规定之,与行为人的心理状态无关。反之,如果将行为人实施添附时的主观善意或恶意加入其中,并以此作为判断是否构成添附的重要条件之一,那么就会混淆事实行为与法律行为的区别,导致人们对添附行为的法律属性提出质疑。(3)从大陆法系代表性国家的立法看,除《瑞士民法典》外,《德国民法典》和《日本民法典》在添附的构成要件问题上,均无关于区分行为人善意与恶意的规定。而《瑞士民法典》关于区分行为人善意与恶意的规定也只适用于加工物归属的认定,在因附合与混合而发生的添附中,并未要求依行为人的善意与恶意来确定添附物的归属。笔者认为,基于人的行为而发生的添附,无论是附合、混合或是加工行为,均会存在行为人的恶意与善意问题,多数国家的立法在添附构成要件问题上采用同一标准,将行为人的善意与恶意排除在添附构成要件之外,代表了各国立法的通例。(4)反对在添附的构成要件问题上区分行为人的善意与恶意,并非否定这一区分对确定恶意添附人在承担民事责任方面的意义,但承担责任和是否构成添附是两个问题。我们不能因为添附行为是行为人恶意为之,就认为其不构成添附,从而要求将添附物恢复原状。这并不符合物尽其用的立法宗旨。同时,我们也不能因为一旦承认恶意添附会发生添附,就否定恶意添附人应当承担的侵权责任。事实上,添附制度由添附的适用条件和添附的效力两个方面构成。行为人的主观恶意与否对添附制度的适用没有影响,但对添附制度的适用效力会产生直接影响。即在恶意添附的情形下,恶意添附人不仅不能取得添附物的所有权,而且其恶意添附行为已构成侵权,应对其侵权行为给他人之物造成的损害承担赔偿责任。而在善意添附的情形下,则依添附规则确定添附物的归属。善意添附人未获得添附物所有权的,可依不当得利之规定,对取得添附物所有权的一方享有偿金请求权。但无论是善意添附还是恶意添附,在添附制度的适用条件问题上是一致的,即一旦符合法定的添附构成要件,就应适用添附制度的规定,而不得以恶意添附为理由请求恢复原状。

四、建立我国添附制度的几点建议

添附制度是物权法中一项较为复杂的制度,其内容横跨物权与债权两大领域,通过添附的强行法规则阻止恢复原状请求权的适用,解决添附物的归属;通过不当得利之债和侵权损害赔偿之债的准用,弥补因添附规则的适用丧失原物所有权的一方所遭受的损失,以实现在取得添附物一方和丧失原物一方之间进行对等正义的分配。要实现这一立法目标,笔者认为,我国立法在构建添附制度时,应当从以下5个方面着手,对添附制度的规则作出具体安排。

(一)立法体例

添附制度是民法典物权编中一项重要的制度,应当由民法典明确加以规定,而不应交由司法解释去构建,因此,应当废除最高人民法院此前作出的关于添附的不当司法解释。作为非基于法律行为而取得所有权的一种独立方式,民法典应当将添附制度置于(物权编)“所有权”一章中。由于基于附合、混合和加工等方式形成的添附,在其添附原因、构成要件和添附效力上并不完全相同,因而在“所有权”一章中应设专节分别对附合、混合和加工的添附规则加以规定。

(二)添附规范性质

我国民法典应当采用“区别说”,在添附制度适用条件问题上,采强行法规范的立法模式,规定各类添附的构成要件;并应当明确规定一旦构成添附,就应适用添附规则,禁止采用恢复原状的方式。同时,在添附的效力问题上,对不同方式的添附所产生的添附物归属问题和因添附丧失原物所有权一方的偿金请求权问题,采任意法规范的立法模式,在确立添附物归属和偿金请求权行使的一般规则的同时,规定“添附各方当事人另有约定的,依其约定”,以贯彻意思自治原则。而在添附对第三人的效力问题上,则应采用强行法规范的立法模式,以体现对第三人利益的保护。

(三)添附原因

我国民法典不仅应当规定基于人的行为形成的添附规则,而且应当规定基于自然力形成的附合与混合。在此类添附中,由于没有人的行为作用,因而立法无须考虑善意与恶意添附问题,只需规定附合物与混合物归属的确定标准,对丧失原物所有权的一方赋予不当得利返还请求权即可。

(四)添附构成要件

添附作为所有权的取得方式,主要解决不同所有人的财产因某种原因结合到一起后,若无法分离或分离费用甚巨时添附物的归属问题。因而不论是动产之间、动产与不动产之间,抑或不动产之间,只要符合这一条件,均应构成添附。在添附的构成要件问题上,我国立法应当规定以下几点:(1)同一所有人的不同财产结合,由于不涉及所有权的变动,因此无论是附合还是混合,也不论是发生在动产之间还是不动产之间,均不发生添附规则的适用。就加工而言,加工人在自己的动产上实施加工行为,同样不发生添附规则的适用问题。(2)我国立法应当承认不同所有人的不动产之间也会发生添附。这对于我国司法机关解决不同所有人的土地与土地之间、土地与越界建筑之间、土地与他人种植物之间形成的附合具有非常重要的意义。(3)无论是附合、混合还是加工,行为人的主观善意与否,均不影响添附制度的适用。

(五)添附效力

我国民法典应当对添附的物权效力、债权效力和对第三人的效力分别加以规定。

在物权效力问题上,对于添附物的归属,附合、混合与加工的规则并不相同。(1)附合物与混合物的归属以原物之间是否构成主物与从物关系为判断标准。构成主从关系的,附合物或混合物归主物一方所有;无法判断主从的,推定为双方按份共有;土地之间发生附合或混合的,如果属于水流冲击地,那么由最临近冲击地的一方取得土地所有权;如果形成河流中的岛屿的,那么应归国家所有。土地与地上附着物(建筑物、种植物)发生附合的,土地所有人取得添附物所有权。(2)加工物的归属依加工行为产生附加值与加工材料的价值大小确定。加工人在加工时添加了自己的材料的,添加材料的价值应当计入加工行为产生的附加值中。

在债权效力问题上:(1)应当区分善意添附与恶意添附。在善意添附的情形下,因添附而丧失原物所有权的一方,得依不当得利之规定,请求因权利变动而获益的一方补偿其损失。(2)在恶意添附的情形下,基于恶意不受保护的理念,恶意添附人对其添附中所花费的材料和费用不仅不享有不当得利求偿请求权,而且应对恶意添附所造成的损害承担侵权损害赔偿责任。

在对第三人的效力问题上,应当规定:(1)添附取得为原始取得,存在于原物上的第三人的权利因添附而消灭。(2)下列两种情形除外:一是添附物归原物所有人共有的,原物上的第三人权利将继续存在于共有人各自享有的共有份额之上。因为第三人权利的消灭以原物灭失为条件,而在添附物共有的情形下,原物并未消灭,只是转变成了添附物的“应有份额”。二是添附物归原物所有人一方单独所有的,在单独所有人的原物上存在的第三人的权利将扩及整个添附物。

[载《法商研究》2018年第4期。编辑时隐去了注释,完整版原文请于CNKI数据库下载]


责任编辑 温世扬

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