（中南民族大学法学院副教授）
摘要 不能犯与未遂犯是既紧密相连又界限分明的概念。不能犯只含主观要件不含客观要件，未遂犯则包含主观要件和客观要件；不能犯是“先在”无危险性，未遂犯是“先在”有危险性；不能犯不可能转化为既遂犯，未遂犯有可能转化为既遂犯。既不能把不能犯当做未遂犯处罚从而损害刑法的人权保障机能，又不能把未遂犯当做不能犯不予处罚从而损害刑法的法益保护机能，也不能把未遂犯当做可罚的“不能犯未遂”从而引起刑法学理论的混乱。基于案件事实的本质才能获得对行为的准确定性，不能犯与未遂犯都“没有实际的危险”，但不能犯“没有实际的危险”是“先在”的，未遂犯“没有实际的危险”是“后在”的。有无“先在”危险性是不能犯与未遂犯区分的重要标准。
关键词 犯罪 不能犯 未遂犯 “先在”危险性
